317- BİR FİİLDE TESEBBÜB VE MÜBAŞERET DURUMU AYNI ANDA BULUNDU⁄U TAKDİRDE MÜBAŞİR VE MÜTESEBBİBİN SORUMLULUK DERECESİ:

 

Bir filde teşebbüs ve mübaşeret hali ayni anda bulunduğu takdirde mütesebbib ve mübaşirin sorumluluğunu tayin konusunda ortaya çıkacak durum şu üç şekilde olabilir:

I- Tesebbübün mübaşerete galip gelmesi. Mübaşeret hali düşmanlık şeklinde olmadığı takdirde tesebbüb mabaşerete galip gelir. Binaenaleyh mesuliyet,mübaşire değil mütesebbibe aittir. Mesela yalancı şahitlerin şahadetine dayanılarak idam hükmüne çarptırılan birini idam edilmesinde mübaşir; hükmü uygulayan cellattır. Yalancı şahit ise idam hükmünün sebbidir. Celladın fiili düşmanlık olarak kabul edilmeyeceği için olaya sebeb olan yalancı şahit ölüm hadisesinden sorumlu tutulur. Tesebbüb hali mübaşeret haline galip geldiği zaman mübaşirin sorumluluğu ortadan kallkar ve sorumluluk mütesebbibin omuzuna biner358.

(358) Esna’el-Metalib, C: 4, S: 6. Mevahib’el-celil, C: 6, S: 241.

II- Müsaşeret halini tesebbüb haline galip gelmesi: Fail fiilini; kesin olarak işledği takdirde mübaşeret hali tesebbüb haline galip gelir. Mesela bir kimseyi suda boğmak kastıyla suya atan bir kimseyi suda yüzmekte olan bir başka insanın boğması gibi Veya bir insanı yüksek bir yerden birisinin atıp da atılan kişi daha toprağa düşmezden evvel bir başkasının kılıçla kafasını koparmak yerine bir başkasının ateşli bir silah kullanarak daha o yere düşmeden önce atılan kimseyi öldürmesi gibi. Bu gibi hallerde katl suçunda sorumlu olan sadece mübişirdir ve ona kısas haddi uygulanır. Mütesebbibe gelince işlediği fiilden dolayı tazir cezası verilir, fiilinin neticesi olan ölüm halinde sorumlu tutulmaz.

Bazıları tesebbübden kurtuluş mümkün değilse, mübaşeretin tesebbübün etkisini kesmeyeceği görüşünü kabul ederler.

Mesela yüksek bir yerden bir insanı atan kişinin sebeb olduğu fiilden atılan kişinin kurtulması mümkün değildir. Ama, daha atılan kişi yere düşmezden önce, bir başkasının gelip atılın kimsenin başını uçurması halinde tesebbüb ile mübaşeret birbirine denktir. Binaenaleyh katl suçundan hem mübaşir, hem de mütesebbib sorumludur. Zira birinin hareketi diğerini tamamlamaktadır. Ama tesebbüben kateder. Yukarda izahını yaptığımız gibi359. Fakat yukarda verdiğimiz misallerde mübaşir ile mütesebbib arasında suç işlemek konusunda önceden bir anlaşma olmalıdır.

(359) El-Muğni, C: 9, S: 385.

İmam Azam ise, tesebbüb ile mübaşeretin birleşmesi halinde her zaman   mübaşretin tesebbübe galip geleceğini kabul eder. Ancak bu takdirde mübaşirin düşmanlık kastı bulunmalıdır ve hüküm mütesebbibe değil mübaşire atfolunmalıdır360. Hükmün mütesebbibe değil de mübaşire atfolunması; mütesebbibin bağışlanmasını gerektirmez. Çünkü mütesebbib; işlediği fiil suç olduğu sürece fiilden sorumludur.

(360) El-Eşbah, ven-nazair. S: 381. Ekonomi ve Hukuk Dergisi. Sene alt, S: 581.

Bu kaidenin önemi sadece had ve kısası gerektiren suçlarda görülür. Çünkü mübaşeretin sebebiye galip gelmesi ve hükmün müsebbibe değil de mübaşire atfolunması had ve kısas cezalarının mütesebbibe değil de mübaşire verilemesini gerektirir. Mütesebbibe ise; mübaşeret sebebiyle de galip geldiği sürece tazir cezası uygulanır.

II- Sebebiyet ve mübaşeret halinin eşit olması: Sebebiyet ve mübaşeret hali suçun  oluşumunda denk oluşursa mütesebbib de, mübaşir de işledikleri fiilin neticesinden mesuldürler. Katle zolamak veya katli emretmek gibi. Katle zorlama halinde zorlanan da emrolunan da zorlayan emreden gibi sorumludur.

İmam Azam’a göre, sebebiyet hali mübaşeret haliyle asla birleşemez. çünkü o mübaşeret haliyle sebebiyet hali birleşince hükmü mübaşiret vermektedir. İmam Azma’ın bu görüşü, İmam Şafi’nin Malik’in ve Hanbel’in görüşüne mahaliftir. İmam Azam Ebu Haniife; zorlanan kişiyi katleden sorumlu kabul ederken; sebebiyet haliyle mübaşeret halinin denk olduğunu kabul ettiğinden değil, sebebiyet halinde de failin mübaşir olduğunu kabul ettiğinden bu görüşü benimsemektedir.