315- MÜBAŞERET: (TESEBBÜB VE ŞART DURUMLARININ) HÜKMÜ:

 

Şart sahibi fiiliyle suça müdahele etmek, suçu kolaylaştımak veya yarımcı olmak istemediği takdirde sorumlu değildir. Çünkü suçun oluşmasına onu fiili sebeb olmuş değildir. Eğer sadece şart sahibinin fiiline kalsa hiç bir şekilde suç vuku bulamazdı. Her ne kadar şart sahibinin fiili suçun oluması için şart durumunda ise de fiili suç işlemek kasıtıyla yapmamıştır. Ama şart sahibi fiiliyle suça karşımak, suçu kolaylaştırmak veya yardım etmek kastetmişse o takdirde cezai sorumluluğa muhatab olur. Mesela su için kazmış olan bir kuyuya bir şahıs düşüp ölse, kuyuyu  kazana sorumluk terettüb etmez. Ama suçu kolaylaştırmak kastıyla bir çukur kazan veya kuyu kazan kimse bu fiilinden dolayı sorumludur. Keza maktulü öldürüleceği mahale çekip götüren kimse eğer bununla suçun işlenmesini kolaştırmak kastı gütmüşse fiilinden sorumludur. Ama maktul için neler düşünüldüğünü bilmeden oraya götürmüşse sorumlu değildir351.

(351) Esna’el-metalib, C: 4, S: 6.

 Mübaşir (doğrudan doğruya bir şeyi yapan) ve mütesebbib; fiillerinden sorumludur. Çünkü mübaşeret ve tesebbüb suçun nedenidir ve onlar olmadan suç meydana gelemez. Eğer tecavüze uğrayan kişi mübaşir ve mütesebbibin fiilini ortadan kaldıracak durumda ise tayininde mesele oldukça derinleşir. Bu hususda islam hukuk bilginleri aşağıdaki hükümleri vazetmişlerdir:

I- Eğer fiil tabiatı itibarıyla suça sebeb olacak mahiyette ise ve tecavüze uğrayanın bu fiili defetmesi mümkün değilse, mübaşir ve mütesebbib suçdan sorumlu tutulur. Ve tecavüze uğrayanın fiili defetmesi veya defetmemesi üzerinde hiçbir değerlendirme yapılmaz. Çünkü suçu oluştarn filiin kendisidir, suçun sebebi durumundadır. Tecavüze uğrayanın o fiili defetmesi için herhangi bir çaba sarfetmemesi veya ihmali durumunun suçun oluşunda bir müdahalesi yoktur. Binaenaleyh o suçun sebebi olmasıda aklen mümkün değildir. Mesela bir kimseyi öldürmek kastıyla bir başkasını yaralasa sonra yaralanan kişi ölse fail kasıtlı öldürme suçundan sorumlu olur. İsterse yaralanan kişi yarayı tedavi etmekten kaçınsın veya tedavide ihmal göstersin.

II- Fiil tabiatı itibarıyla suçu oluşturmaya sebeb olmazsa ve tecavüze uğraya kişi o fiili defedebilecek güçte olduğu halde bunu yapmazsa o takdirde suçlu sadece o fiilin sorumlusudur, bu fiilin neticesi olarak doğan sonuçdan sorumlu değildir. Çünkü neticeyi failin fiili ortaya çıkarmamıştır. Tecavüze uğrayanın, fiili defedecek hareketlere girişmemesi neticeye sebeb olmuştur. Mesela bir kişi başka bir şahsı boğulmayacak derecede az olan bir suya atsa. Atılan kişi suda arkası üstü yatakalsa, bu esnada uyusa, yahut ayağına veya uzuvlarında birisine kramp girse, ve boğulsa burada birinci kişinin sorumluluğu suya atmaya münhasırdır. Bunun neticesinde meydana gelen ölüm, olayından  sorumlu değlidir. Çünkü ölüm hadisesi onu suya atmasının neticesi değildir. Aksine suya atılan kşinin suda kalmasının neticesidir. Tabiatı itibarıyla suya atılan kişinin sudan çıkabilmesi imkanı olduğu halde kendi isteği iles suda kalmış olması şarttır. Ama atma fiilinden dolayı bir yeri kırılr çarpılır, yahut da baygınlık geçirir de bunun neticesi suda kalır boğulursa suya atan kişi neticeden sorumludur. Çünkü ölüm olayının meydana gelmesinin sebebi suya atılmaktır.

Aslam hukukçuları bu prensip üzerinde birbirinden farklı görüş serdetmemekle beraber tatbikatta birbirinden ayrılmaktadırlar. Mesela Şaafiiler, bir kimseden kan alıp sonra kan aldığı yarayı bağlamayan ve böylece kanı alınan kiyşinin kan ziyiinden ölümüne sebeb olan kimseyi katl suçundan sorumlu tutulmamaktadırlar. Çünkü onlara göre kan alma tabiatı itibarıyla  ölümle sonuçlanmaz. Eğer ölen kimse kan alınan mahalli bir şeyle bağlanmış olsaydı, kan alan kişiyi katlden sorumlu tutmaktadırlar. Çünkü ölüme sebeb olan fiilin ortadan kaldırılması ihtimalinin kuvvetli olmadığını kabul etmektedirler352.

(352) El-Veciz, C: 2, S: 222 ve devamı, El-Muğni, C: 9, S: 326.

III- Eğer fiil tabiatı itibarıyla suça vesile olur da onu defetmek kolay olursa (iyi yüzen birisini derin bir suya atıp adamın yüzmeyerek kendisini ölüme terketmesi veya bir kişiyi çıkarabileceği az bir ateşin içine atıp, adam ateşten çıkmayarak kendisini ölüme terketmesi durumunda olduğu gibi) islam hukukçuları değişik görüşler serdetmektedirler. Çünkü onlara göre atılmak suya atılan kişide panik yaratır, yüzmemesine sebeb olur ve böylelikle ölüme vesile olur. Ateşe atılan kişi de ateşe atılmalqsı hasebiyye tıkanıp kalır ve hareket edemez durumuna düşebilir. Hem normal olarak kimse kendisini ölüme teslim etmeyeceği için ölüm, atılmanın netiesi olacaktır. Diğer bir kısmı ise atılan kişi yüzebildiği halde yüzmez, ateşten çıkabileceği halde çıkmazsa355 fail katil olarak kabul etmemektedirler. Fakat her iki grub da faili cezai sorumluluğa maruz tutmaktadırlar. Birinci grup faili, fiilin sonuncundan sorumlu tutarken, ikinci grup faili, fiilden dolayı sorumlu tutmakta neticesinden mesul addetmemektedir. Katil olarak kabul edenleri çoğunluğu kasıtlı katil olarak değil kasta benzer katil olarak kabul etmektedirler. Onlara göre bu fiiller çoğunlukla ölüme sebeb olan fiiller değildir.