297- İSLAM HUKUKUYLA BEŞERİ HUKUK ARASINDA MUKAYESE:

 

İhtimali maksat teorisinin dayandığı temel esas katil, yaralama ve vurma suçlarıdır. Bu suçlar için  konulmuş bulunan hükümler ihtimali kasıt teorisinin doğmasına sebeb olmuş ve bu görüşü ortaya çıkmıştır.

Beşeri hukukda çoğunlukla ihmali kasıtlar için umumi kaideler kanmaz. Sadece özel suçlarda, yani, vurma, yaralama ve benzeri suçlarda, ölüme ve yaralamaya vesile olan diğer suçlarda hususi hükümler koymakla yetinilir. Mesela Mısır ceza kanunu suçluyu vurma ve yaralama suçlarında muhtemel maksadından sorumlu tutar. Mısır ceza kunununun 240. maddesinden 243. kadar olan maddeler bunu amirdir. Sanığı itirafa zorlamak için yapılan işkencelerle ilgili suçlarda suçluyu muhtemel maksadından yine sorumlu tutmaktadır. Mısır ceza kanununun 226. maddesi bunu amirdir. Ulaşımı engeleme veya tehlikeye atma suçlarında bir insanın yaralanması veya ölümüyle neticlenirse keza suçlunun muhtemel maksadı nazarı itibara alınmaktadır. Msır ceza kanununun 167.  ve 168. maddeleri bunu amerdir. Kasıtlı yangın suçlarında ise suç yanan mahallede bulunan şahsın ölümüyle sonuçlanmışsa, aynı şekilde suçlunun muhtemel maksadı nazarı itibara alınmaktadır. Mısır ceza kanununun 257. maddesi bunu amirdir. Çocukları tehlikeye atma suçunda da durum aynıdır. Eğer bu suç dolayısıyla çocuğun uzuvlarından birisi kopmuşsa veya çocuğun bir organı çalışamaz hale gelmişse, yahut da ölümle neticelenmişse suçlunun muhtemel maksadı nazarı itibara alınmaktadır. Mısır ceza kanunu ihtimali kasıtlar için umumi kaideler koymamıştır. Ancak ortakların cezalandırılmaları konusunu ele alırken 43. maddesinde şu hükmü vazetmiştir: “Bir suça iştirak eden bu iştirakten dolayı cezalandırılır. İsterse işlemek istediği suç işlediğinden başka olsun. Bilfil vuku bulan suça teşvik, ittifak veya yarım şeklinde iştirakinin muhtemel sonucu ise iştirak suçundan cezalandırılır.”

İhtimali kasıt teorisi ancak son zamanlarda beşeri hukukda yerini almıştır. Bu; nazari olarak kesinleşmiş bi nazariye ise de paratikte değişik veçheler arzetmektedir. Bu yüzden de hukuk sistemlerini uygulayış şekli değişik olmaktadır. Kanun yorumcuları da ihtimali kasıt teorisini tasvib ve tastikte değişik görüşler serdetmektedirler. Ama hukukçuların ve kanun yorumcularının serdettikleri değişik görüşler bütün itibarıyla islam hukukunun kabul ettiği üç görüşten farklı değildir.

Mısır ceza kanunu öldürme ve yaralama suçlarında İmam Azam’ın görüşünü benimser. Ancak açıkça kasıtlı öldürme suçlarında maktulün canının çıkarılmlası kastının bulunması gerektiğini ifade etmez. Çünkü bu şart kasıtlı öldürmeyle ölümle sonuçlanan vurma arasında ayırım yapmayı gerektirir. Bu şartın varlığın ihtimali kastın, kasıtlı öldürme suçlunun çerçevesi dışına çıkmasına sebeb olur. Mısır ceza kanunu vuranı veya yaralayanı -ister fiilin neticesini kastetsin. İster etmesin, ister ihtimal versin ister vermesin, ister netice beklenebilir olsun isterse olmasın- sorumlu tutmaktadır.

Fransız ceza kanunu; öldürme, dövme ve yaralama suçlarında Mısır ceza kanununun kabul ettiği hususları kabul etmiştir. Şöyle ki; bir insan birisine sopayla vurarak ölümüne sebeb olan bir yara açsa, Fransız yasalarına göre ölüm suçundan sorumlu tutulur. Eğer buvuruşu bir hastalığa sebeb olursa suçlu hastalık meydana getirmekten sorumlu tulur. Şayet tecavüze uğrayan kişi vurma yüzünden yirmi günden fazla iş tutamaz hale gelirse suçlu meydana getirdği neticeden sormulu tulur. Çalışmama süresi yirmi günden az olursa,suçlu işlediği fiilin neticesinden sorumludur. Görülüyor ki, bütün bu hallerde suçlu hatalı olarak değil, kasıtlı olarak sorumlu tutulmaktadır. Gerek Mısırlı, gerek Fransız kanun yorumcuları; kasıtlı öldürme suçundan ihtimali maksattan sorumluluk kabul etmemektedirler. Çünkü kasıtlı öldürmede ihtimali kasıt nazarıyisi benimsenecek olursa kasıtlı öldürme ile ölümle neticelenen vurma arasında kararlaştırma ihtimali doğar ve iki suçu birbirinden ayırmak zorlaşır. Ama bunun dışındaki olaylarda ihtimali kasıt görüşlerini başka esaslara dayandırmaktadırlar. Ve suçluyu işlediği fiilin vukuu muhtemel yakın neticelerinden, medana gelmesi mümkün sonuçlarından sorumlu tutmaktadırlar. Suçlu bu sonuçları ister tahmin etsin isterse etmesin.

Bazı kanun yorumcuları suçluyu iki durumda kasıtlı olarak muaheze etmektedirler.

a) Bu konuda kanuni hüküm bulunursa,

b) Ortaya çıkan sonuç o fiilin gerektirdiği sonuçlardan ise.

Öyleki suçlunun, söz konusu fiilin neticesinin kastetmesi tasavvur olunamaz. Bu iki durumun dışında suçlu hatalı olarak kabul edilir ve sorumlu tutulur324.

(324) Ceza kanunu şerhi, Dr. Kamil Mersa, Dr. Said Mustafa, S: 375. Ekonomi dergisi, yıl bir sayfa 877.

Yukarda açıkladıklarımızdan anlaşılıyor ki Fransız ve Mısır yasaları, katl, dövme ve yaralama vakalarında tamamıyla İmam Azam’ın görüşünü kabul etmektedirler. Vurma ve yaralama konularında ise İmam Malik’in görüşünü benimsemektedirler. Yalnız katille ilgili konularda İmam Şafii’nin görüşüne ise, İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel mezhebine mensup bazı fakihlerin görüşüne çok yakın düşmekle beraber, islam hukukçularının görüşü kıyas ve mantık bakmından daha ince bir karakter taşımaktadır. Çünkü bu görüş genellikle ortaya çıkan neticeleri kastolunan neticeler hükmünde kabul etmekte, suçluya kasıtlı hükmünü uygulamaktadır. Genellikle ortaya çıkması varid olmayan neticelere özel hükümler uygulamakta ve suçluyu kasta benzer bir değerlendirmeyle sorumlu tutmaktadır. Bu; gayet açık bir mantık muhakemesidir, gizli kapalı hiçbir noktası yoktur. Suçlunu kastetmemiş olduğu suçlarda sorumluluğun ölçüldüğü ölçek; ortaya çıkan neticelerin çoğunlukla vuku bulup bulmamasıdır ki, son derece adil bir ölçektir. Zira çoğunlukla vuku bulan neticeler her zaman için suçlunun kafasında yer etmiş olabilir ve o neticede suçlunun maddi fiilinden farklı olarak mütalaa edilmez. Binaenaleyh bir fiili kastettiği zaman onun her zaman vuku bulan neticelerini de kastetmiş olur ki, bu değişmez bir ölçektir. Maddi bir esasa dayanmaktadır. Şahısların ve düşünce kapasitelerinin değişmesiyle değişecek bir esasa istinad etmemektedir. Mısır ve Fransız kanun yorumcuları ise görüşlerini sabit olmayan esaslara dayandırmakta ve ince ölçeklerle ölçmemektedirler. Çünkü onlar; suçluyu vukuu muhtemel ve imkan dahalinde olan neticelerden sorumlu tutmaktadırlar. Vukuu yakın neticeler şartını koşmak sağlam bir ölçek olmadığı gibi sabit bir kaide de değildir. Çünkü yakınlık derecesi kesin olarak tespit edilmiş değildir. Muhtemel neticelerin vukuu da sağlam bir ölçeğe ve sabit bir esasa dayanmaz. Ortaya çıkan neticelerin beklenir neticeler olması da farksızdır. Çünkü muhtemel neticeler yakın da olabilir, uzak da... Beklenilen neticeleri bir şahıs bekleyebilir de beklemiyebilir de. Bir şahsın kabul ettiği beklenen neticeye bir diğeri muhtemel görmeyebilir. İşte bu eksikliklerdir ki bazı kanun yorumcularını; neticeler işlenen fiilin gereği ise suçluyu kasıtlı kabul edip sorumlu tutma fikrine sevketmiştir. Bu gibi fiillerde fiili kastedip neticesini kastetmemiş olması tasavvur olunamaz. Bu yorumcular her ne kadar maddi ve değişmez bir ölçek getirmişlerse de, bu durumda ihtimali kasıt teorisini ortadan kaldırmışlardır. Çünkü bu fiilin gerektirdiği neticeler, onun tabii sonuçlarıdır ki suçlu ihtimali kasıt teorisine başvurma gereği duymadan umumi kasıt esasınca o neticelerden sorumlu olur.

İngiliz kanunları ise kasıtlı öldürmelerde öldürme isteğini katilde mevcut olmasını şart koşmazlar. Aksine öldürme eylemini meydana getiren katil, işlediği fiilin suç olduğunu bilebilmesi halinde öldürme suçunu faili olarak kabul edilir. Yani katilin işlediği fiilin ölümle sonuçlanabileceğini bilmesi kafidir. Suçu işlerken bu neticeyi kasd edip etmemesinin önemi yoktur. Sudan kanunları da bu görüşü benimsemiştir. Veya bir başka ifadeyle işlediği fiilin muhtemel neticesinin ölüm olduğunu bildiği veya bilmesini gerektiren bir sebeb bulunduğu hallerde, kasıtlı olarak kabul edilmektedir325.

(325) Kanun ve Ekonomi Dergisi, yıl 1, S: 846. Ahmed Emin Bey, S: 319.

İngiliz ve Sudan kanunları kasıtlı öldürmede suçluyu muhtemel kastından sorumlu tutmaktadır. Bu görüş suçlunun işlediği fiilin neticelerini bilmesi veya kastetmesi halinde suçlunun ihtimali maksadına göre sorumlu, tutan Alman hukuk görüşüne uygun düşmektedir.

Gerek Alman, gerekse İngiliz ve Sudan kanunları suçluyu kasıtla öldürme suçundan ihtimali kastına göre sorumlu tutmakla İmam Malilk’in mezhebine uymaktadırlar. Ancak dış benzerlik olmasına rağmen, İmam Malik’in mezhebi Alman hukuk görüşünden daha geniştir. İngiliz ve Sudan kanunları da aynıdır.

Alman yasalarına göre suçlu ihtimali kastından dolaylı sorumlu tululamaz. İngiliz ve Sudan yasalarına göre suçlu ancak işlediği fiilin ölümle sonuçlanma ihtimalini varid bulduğu takdirde sorumlu tutulabilir. İmam Malik’e göre ise, suçlu kastetmese de veya ölüm ihtimalini düşünmese de ölüm suçundan sorumlu tutulur. Mesela birisi düşmanlık maksadıyla sağlam vücutlu bir şahsa bir tokat atsa ve adamı öldürmeyi zihninden geçirmese, fakat tokat yiyen kişi bu tokadın tesiriyle ölse İmam Malik’e göre kasıtlı değildir326.

(326) Fransız mahkemeleri 1832 yılına kadar İmam Malik’in görüşünü tatbik etmekteydiler. Ancak 1832 de ölümle sonuçlanan vurmalar için ölüm cezasından daha hafif ceza verilmesi kabul edildi.

Ama Alman, İngiliz ve Sudan yasalarına göre, kasıtlı katildir.

Şu hususuda gözden uzak tutmamalıyız ki Alman, İngiliz ve Sudan yasalarının ortaya koyduğu ölçek şahsi ve gayri sabit ölçeklerdir. Alman nazariyesine göre suçlu neticeyi bilmeli veya tahmin etmelidir. Neticeyi kafasından geçirmesi bilindiği gibi zihni bir olaydır ve suçlunun itirafı dışında ispatı mümkün değildir. Bir kişinin kafasında geçirdiği bir şeyi bir başka şahsın geçirmemesi mümkündür. Ayrıca iki şahsın kafasından geçen şeylerin birbiriyle uyşması da zordur. Bu yüzden kafadan geçen şeyler için umumi kaideler koymak mümkün değlidir. İngiliz ve Sudan yasalarına göre suçlunun işlediği fiilin nasıl sonuçlanacağını bilmesi veya bilebilmesi gerekir. Halbuki bu da zihni bir meseledir. Suçlunun itirafı dışında ispati zordur. Ayrıca bir şahsın bileceği ve bilme kudretine sahip olacağı bir k onuyu bir başka şahsın bilmesi veya bilme gücüne sahip olmaması mümkündür. Bu yüzden de bilgi konsunda genel bir kaide koymak imkanı yoktur.

Beşeri yasama organları son zamanlarda ihtimali kasıtlar konusunda genel hükmüler koymak için çalışmışlarsa da bu hükümler ne kadar değişik olurlarsa olsunlar islam hukukçularının ortaya koyduğu hükümerden farklı değlidir. Mesela 1981 senesinde çıkan Meksika kanunları suçlunun kastetmemiş olduğu bütün neticelerde kasıtlı olarak suçlu kabul edilip sorumlu tutulmasını ön görmektedir. Tabii bu, işlediği fiilin tabii ve zaruri neticelerinden olup suçlu o fiilin meydana geleceğini tahmin etmiş ise... Yahut da netice ne olursa olsun kanuna karşı çıkmak istemişse variddir. Meksika kanunlarının benimsediği bu görüş aslında islam hukukçlarının görüşlerinin sentezinden başka birşey değildir. 1930 yılında çıkarılan İtalyan kanunları suçluyu kastetmediği neticelerde de sorumlu kabul etmekte, kasıtlı haldeki cezadan daha hafif, ama hata halindeki cezada daha ağır cezaya çarptırmaktadır. Şu halde İtalyan kanunu İmam Şafii’nin ve İmam Hanbel’in mezhebinde benimsenen görüşün dayandığı esaslara dayanmaktadır.

İhtimali kasıt konusunda, İslam hukukçkularının ve çağdaş hukuk bilginlerinin görüşleri bunlar. Yukardan beri yaptığımız açıklamalardan analışılyor ki beşeri hukuk; islam hukukunun getirdiği hükümleri ancak şu son zamanlarda kabu etmiştir. Bugünkü hukuk bilginleri çok eski zamanlarda islam hukukçularının bildiği gerçeklerin çoğunu yeni yeni anlamaya başlamışlardır. İslam hukuku ihtimali kasıt persibini cana ve candan aşağıya tecavüz suçları çerçevesi içine almıştır. Beşeri hukuk ise bu çerçevenin dışına çıkmış değildir. Gördüğümüz gibi islam hukukçularının görüşleri modern hukuk yorumcularının ortaya attıkları görüşlerden hem daha geniş, hem de daha çok uygulanmaya elverişlidir.