267-  MÜTESEBİB ORTA⁄IN CEZASI:

 

İslam hukukunda genel kaide şudur: cezası önceden takdir olunan suçların surumluluğu doğrudan doğruya mübaşir suçluya aittir, tesebbüben ortak olana değil. Bu kaide tatbik edildiği zaman had ve kısas suçlarından birine tesebbüben iştirak edenlerin o suça iştirak için kararlaştırılmış bulunan cezaya çarptırılmaması gerekir. İştirak sebebi ne olursa olsun (ister ittifak ve teşvikiyle, ister yardım yoluyla) sadece tazir cezası verilebilir.

Bu genel kaidenin had ve kısası gerektiren suçlara tahsisinin nedeni ise bu suçlar için konulmuş olan cezaların son derece şiddetli olması, tesebbüben suça iştirak edenin fiilen iştirak edende bulunan vasıflardan uzak olması hasebiyle haddin tatbikini önleyen şüphe durumunun varid olmasıdır. Ayrıca hangi halde olursa olsun tesebbüben suça iştirak eden mübaşereten suç işleyenlerden ceza bakımandan da, suç bakımından da daha hafif durumdadır. Binaenaleyh cezalarının aynı olması gerekmez.

Şu kadar var ki suça tesebbüben iştirak eden, fiili itibarıyla mubaşir hükmünde bulunursa o zaman had veya kısas cezasıyla cezalandırılır. Mubaşeret suçu işleyen tesebbüben suçu işleyenin elinde vasıta veya oyuncak durumunda ise mütesebbib de mübaşereten ortak durumuna geçer. Ve tesebbüben suça iştirak eden kişi mübaşereten suç ortağı olarak kabul edildiği noktalarda had ve kısas cezalarıyla cezalandırılr.

 

Tazir gerektiren suçlara ik açıdan bakmamız mümkündür:

 

a) Taziri gerektiren suçları had ve kısası gerektiren suçlarla kıyas ettiğimiz takdirde mübaşereten suç ortağı olanın cazasıyla tesebbüben suç ortağı olanın cezanın aynı olmadığın görürüz. Tesebbüben suça ortak olanın mübaşereten suça ortak olandan ceza bakımında daha hafif olması gerekir. Bu görüşün nedeninin had ve kısası gerektiren suçlarla ilgili kaidelerin genellikle tazirle ilgili kaidelerin aynı olmadığını belirterek ifade edebiliriz. Suça sebeb olarak iştirak eden kişiyle fiilen iştirak eden kişinin hareketleri birbirinden çok farklı olduğu için iki değişik durum arasında bir eşitlik sağlamanın anlamı yoktur.

b) İslam hukukunda cezası önceden takdir olunan suçların hükmü mütesebbibe değil de mübaşire verileceği konusundaki genel kaide had ve kısası gerektiren suçlara hastır. Mübaşereten suça iştirak edenle, tesebbüben iştirak eden arasındaki ayırımın nedeninin cezanın şiddeti olduğunu söylersek taziri gerektiren suçlarda mubaşeret ile tesebbübün cezası arasında bir fark gözetilmeyeceğini belirtmemiz icab eder. Biz bu görüşü tercih etmekteyiz. Çünkü gerek tesebbüben olsun, gerek mübaşereten olsun suç ortaklarından birini suçu taziri gerektiren bir suçtur, verilecek ceza da tazir cezasıdır. İslam hukuku ise tazir cezaları arasında hiçbir ayırım yapmamakta, taziri gerektiren suçlar için belirli cezalar koymamaktadır. Aksine bu suçların cezalarını tenzil konusunda, suçun ve suçlunun durumuna en uygun olanını seçme yetkisini hakime bırakmaktadır. Çünkü tazir cezaları önceden tespit edilmemiştir. Ceza önceden tespit edilmediğine göre takdir yetkisi hakime aittir. Binaenaleyh bu durumda mübaşereten suça iştirak edenle, tesebüben iştirak edenin cezası arasında bir sınır koymak çok zor olacaktır. Kaldı ki böyle bir hududun konulmasında pratikte hiçbir fayda umulmaz.

Bu görüş kabul edildiği takdirde tesebbüben suça iştirak edenin cezasının mübaşereten suça iştirak edenin cezasından daha fazla olması mümkün olabileceği gibi daha az olması veya aynı cezalara çarptırılmaları da mümkün olabilir. Zira tazir cezalarının genellikle iki sınırı vardır. Hakimin bu cezaların alt veya üst sınırlarından birini takdir -suçun ve suçlunun şartlarını gözönünde bulundurarak- yetkisi vardır. Hakim mübaşereten suça iştirak etmiş olanın şartlarının tahfifi gerektirdiğini görürse suçu hafifletir. Bunun tersine olarak tesebbüben iştirak eden kişinin şartlarının cezanın ağırlaştırılmasını gerektirdiğini uygun görürse onun da cezasını ağırlaştırır. Bu esas uyarınca hakim suç ortaklarından herbirini cezasını en üst noktalara çıkarabileceği gibi en alt sınıra da indirebilir. Şartlar gerekli kılarsa her iki suç ortağının cezalarını aynı şekilde verebilir.