261- BİR SUÇ ORTA⁄ININ CEZASI Dİ⁄ERORTA⁄IN ŞARTLARINDAN ETKİLENİR Mİ?

 

İslam hukukunda genel kaide şudur. Ortaklaşa suç işleyenlerden birisinin cezası; fiilindeki nitelikten, failin özelliklerinden veya kastında dolayı değerlendirilerek aynı niteliklere haiz bulunmayan diğer ortağın cezasına tesir etmez. Mesela bir kimse kendi nefsini korumak için bir başkasını yaralasa, üçüncü kişi de öldürmek kastıya aynı kişiyi yaralasa ve adam aldığı yaralardan dolayı ölse, birinci suçlu cezalandırlamaz. Çünkü onun durumu meşrumüdafaa durumudur ve meşrumüdafaa olduğu için yaralaması mübahdır. İkinci suçlu ise kasten ölldürme suçuyla cezalanır. Çünkü onun fiili kasten düşmanlıktır. İkincinin cesasının birinciye tesiri olmaz. Her ne kadar adamın ölümüne ortaklaşa sebeb olmuşlarsa da birincesi kendini müdafaa durumunda olduğu için cezalandırılamaz. Binaenaleyh birisinin affı fiilindeki bir nitelikten dolayıdır. Ama aynı nitelik ikincisinde mevcut değildir. Keza bir deli ile bir akıllı herhangi bu suça iştirak etseler, deli affedillr. Çünkü aklı ermektedir. Akıllı olan kişi ise o suç için belirtilmiş olan cezayı çeker ve delinin affedilmesi akıllının cezalandırılmasına hiç tesir etmez. Çünkü af; birinci suçluda bulunun bir nitelikten dolayıldır. Ama aynı nitelik ikinci suçluda bulunmamaktadır. Keza bir baba başkalarıyla birleşip çocuğunu öldürse ona kısas hükmü uygulanmaz. Ama babanın dışındaki diğer suç ortakları kısas hükmüne tabidir. Zira burada babaya kısas hükmünün uygulanmamasının nedeni babalık niteliğidir. Bu nitelik diğer suç ortaklarında yoktur, binaenaleyh bu niteliğin imtiyazlarından diğer ortaklar faydalanamazlar. Kasıtlı öldürülenle, yanılarak öldüren bir kişi iştirak ettikleri halde her biri maksatlarına göre cezalandırılır. Kasıtlı öldürenin cezası amden katil, yanılarak öldürenin cezası haten katildir. Birincinin cezası ikincinin cezasının hafif olmasından etkilenmez. Çünkü ikincisinin cezasının tahfifi cinayet maksadının bulunmayışına dayanmaktadır. Halbuki aynı gerekçe kasten öldürende mevcut değildir261.

(261) Mevahib’ül-celil, C: 6, S: 242. Şerh’ül-kebir, C: 1, S: 218., 219. Bedai’üs-sani, C: 7, S: 439. El-Bahr’ür-raik, C: 8, S: 310. Nihayet’ül-muhtac, C: 7, S: 262. El-mühezzeb, C: 2, S: 297. el-Muğni, C: S: 373.

İslam hukukunda yer alan bu temel prensip üzerinde hiçbir ihtilaf yoktur. İslam hukukçuları her ne kadar bu kaidenin had ve kısası gerektiren suçlarla ilgili uygulamasında ihtilaf etmişlerse de bu ihtilaf realitede prensibin uygulamasıyla ilgili değildir. Aksine “şüphelerin hadleri durduracağı” prensibini uygulanmasıyla alakalıdır. Nitekim bahis mevzuu olan  ayrılık mübaşereten suça iştirak edenlerden birini fiilinin cezayı müstelzim olan bir sonuca varması diğerlerinin aynı neticeye vesile olmaması durumlarına inhisar etmektedir. Kasıtlı olarak veya hataen öldürmek meşru müdafaa veya saldıyla öldürmek hali gibi. Delinin ve akıllının, çocuğun veya buluğa ermişin doktorun veya düşmanın hareketleri gibi. İslam hukukçuları işte bu ve benzeri konularda ihtilafa düşmüşlerdir. Zira kasıtlı ve kasıtsız meşrumüdafaa ve saldırı, deli veya akıllı, çocuk ve erişkin, doktor ve düşmanın eylemleri neticede ölümle sonuçlanmıştır. Bunlardan birisinin fiilinin ölümle medar olması muhtemeldir. Diğeri öldürme eylemine iştirak etmemiştir. Bu ihtimalin bulunması halinde bazı islam hukukçuları şüphe durumunun mevcut olduğunu ve şüpheden dolayı hadlerin uygulanamayacağını belirterek ortaklardan diğerinin de had cezasına çarptırılmayacağı görüşünü kabul etmişlerdir. Diğer bazı islam hukukçuları ise ortada şüphe durumunun bulunmadığını bunun için de hadlerin uygulanmamasının söz konusu olmayacağını kabul ederek her iki suçluya da mustahak oldukları cezayı vermektedirler. Şu halde görülüyor ki, esas ihtilaf temel prensiple ilgili değil aksine şüphelerle hadlerin durdurulacağı prensibi ile ilgilidir. Ama neticede, şüphe vesilesiyle haddi uygulanmayan suç ortağı diğer ortağının halinden etkilenmektedir. Bu durumda söz konusu olan şartlar ister fiil, ister fail, ister failin kastı konusunda olsun değişmez.

İslam hukukunun direkt olarak suça iştirak edenin cezasının diğer suç ortaklarının cezasıyla etkilenmeyeceği konusnda ortaya koyduğu görüş, tamamen Mısır ceza kanunlarının alındığı hukuk prensipleriyle uyuşmaktadır. Günümüzde beşeri hukukda geçerli olan görüş de budur. Mısır ceza kanunlarına göre faillerden birinin durumu, suç otaklarıdan diğerini etkilemez. Suçlunun niteliklerine ve suçu bilmesi keyfiyetine dair değişikliklerde de aynıdır264.

(264) Bkz. Mısır ceza kanunu madde. 39.