A- MÜBAŞERETEN İŞTİRAK

 

258- MÜBAŞİRLERİN (DİREKT OLARAK SUÇU İŞLEYENLERİN) SUÇA İŞTİRAKİ:

 

Suça mübaşereten iştirakte aslolan; suçun maddi temelini oluşturan fiilleri doğrudan doğruya işleylenlerin sayısının birden fazla olmasıdır. Bugünkü hukuki tabiriyle biz buna asli faillerin veya ortakların birden fazla olması, yahud da suçun asli failinden başka bir çok kişilerin iştiraki, diyoruz. Sadece islam hukukçuları bu tür suça iştiraki tesebbüben iştirak şekillerinden bir kısmına dahil etmektedirler. Onlar suçlu suçu oluşturan maddi esasa fiilen iştirak etmese de tesebüben iştirak etmiş olduğu için aynı hükmü uygulamaktadırlar. İşte bu durumda onlar da suça direkman karışan mübaşirle arasında girmektedirler. Binaenaleyh suça direkman iştirak edenler aşağıdaki şekilde tasnif edilebilirler:-

a) Tek başına veya başkasıyla suçu işleyen kimse mübaşir olarak kabul edilir. Bir insanı öldüren veya birinin malını çalan kişi öldürme veya  çalma suçunun mübaşıridir. (Direkman suçu işleyendir.) Öldürme işlemine iki veya üç kişi iştirak derek silahlı saldırıda bulunur, öldürücü kurşunlar isabet ederse o iki veya üç kişiden her biri öldürme suçunun mübaşiridir. İki veya üç kişi bir başkasının malını saklı bulunduğu deposundan veya kasasından çalarsa onlarda herbirisi bizzat hırsız sayılır.

Suça doğrudan doğruya iştirak edenin, önceden anlaşma ve sözleşme halerinde sorumluluğu:

İslam hukukçularının çoğunluğu; suça doğrudan doğruya iştirak edenin önceden sözleşme ve anlaşma hallerinde mesuliyetlerinin de farklı olacağı görüşündedirler. Bir suçu işlemekte birleşen ortaklardan herbirinin sorumluluğu sadece kendi fiilinin neticesinde ibarettir. Diğerlerinin işlediği fiilin neticesinde sorumlu değildir. Mesela iki kişi üçüncü biri kişiye hücum etseler, birisi elini diğeri de boynunu kopartsa. Birincinin sorumluluğu elin kopmasıdır. İkincinin sorumluluğu ise adamın öldürülmesine nedendir. Önceden sözleşerek böyle bir suçu işlemeleri halinde ise herbiri teker teker öldürme suçundan sorumlu tutulurlar. Birleşme derken şunu kastediyoruz:

Suça iştirak edenlerden herbirisinin iradesi önceden sözleşme olmaksızın suçu işlemeye teveccüh etmelidir. Ortak suç işleyenlerden herbirinin kişisel nedenlerin tesiri altında kalarak, geçici düşüncelerin mahsulü olarak aynı suçu işlemeleridir. Karşılıklı döğüş halleri böyledir. Önceden aralarında hiçbir birleşme olmadan birdenbire karşılıklı olarak birbirlerine saldırırlar ve her birisi kendi heyancanına ve o anda kabaran duygularına göre hareket eder. İşte bu gibi hallerde ortaklaşa işlenmiş olan suçun ortakları arasında bir birleşme söz konusudur. Ama bu durumda suç ortaklarından her birisi arcak kendi işlediği suçdan sormulu tutulur, diğerinin fiilin neticesi ona yüklenemez.

Önceden sözleşme halinde ise suça doğrudan doğruya iştirak edenler arasına o fiilin işlenmesi için önceden bir anlaşma ve sözleşme bulunur. Yani, suça iştirak edenlerden hepsi bahis konusu olan suçu işlemezden önce belirli bir gayeyi gerçekleştirmek için ortak maksatta birleşmiş ve sözleşmiş olup bu sözleştikleri fiili meydana getirmek için yardımlaşarak birlilte hareket ederler. Mesela iki kişi üçüncü bir şahsı öldürmek üzere öncden anlaşsa, sonra anlaştıkları fiili gerçekleştirmek için harekete geçseler, birisi adamın elini kesse diğeri de boynunu kesse ikisi birlikte katl suçuyla cezalandırılırlar. Önceden aralarında anlaşma olduğu için her ikisi de üçüncü şahsın ölümünden mesuldürler.

İmam Azam birleşme ve anlaşma fiilleri arasında bir ayrımı yapmamaktadır. Her iki durumda da aynı hükmün verilmesini kabul etmektedir. Ona göre her iki halde de ancak kendi fiilinden sorumludur256. Diğer imamlar ise yukarda belirttiğimiz şekilde birleşme ve anlaşma hallerini birbirinden ayrı mütalaa etmektedirler257.  Şafii mezhebine mensup bazı hukukçularla Hanbeli mezhebine bağlı hukukçuların İmam Azam’ın görüşünü benimsedikleri de görülmektedir258.

(256) Zeylai, C: 6, S: 114. El-Bahr’ür-raik, C: 8, S: 310.

(257) Şerhi Derdir, C: 4, S: 217, 218. Nihayet’ül-muhtac, C: 7, S: 216-263. Tuhfett’ül-muhtac, C: 4, S: 14-15. Oaşiyet’ül-Büceyremi Ala’el-Menhec, C: 4, S: 140. El- İkna, C: 4, S: 71.

(258) El-Muğni, C: 9, S: 366. Şerh’ül-kebir, C: 9, S: 335. El-Mühezzeb. C: 2, S: 716.

Suçlu ne zaman mübaşir ortak sayılır?

Suçlu; suçu işlemeye başladığı andan itibaren mübaşir suç ortağı olarak kabul edilir. Keza suçlu suçu işlemek maksadıyla yasak bir fiili irtikab ettiği andan itibaren de suça mübaşereten iştirak etmiş sayılır. Çağdaş deyimiyle ifade etmek gerekirse suçlu; suçu işlemeye başladığı anda direkt suç ortağıdır. Suç ister bütünüyle işlensin ister tamamlanmadan yarıda kalsın netice değişmez. Zira suçun tamamlanıp tamamlanmaması suçlunun doğrudan doğruya suç ortağı olarak kabulünü etkilemez. Suçun tamamlanıp tamamlanmamamsının etkisi sadece cezaya münhasırdır. Eğer başlanan suç tamamlanmışsa ve bu da haddi gerektiren suç ise had cezası vermek icab eder. Eğer suç başlandığı halde bitirilmemişse ve başlanan suç haddi gerektiren suç ise sadece tazir cezası vermek icab eder. Ama başlanan suç taziri gerektiren bir suç ise suç tamamlanmasa da verilecek ceza tazir cezasıdır.

Az önce suça başlama ve teşebbüs noktasında islam hukukunun görüşüyle beşeri hukuk bilginlerinden şahsiyetçi ekole mensup olanların görşü arasında ittifak bulunduğunu belirtmiştik259. Şahsiyetçi görüş beşeri hukuk sistemlerinde en geçerli olan ve günümüz hukukçularının en çok benimsedikleri görüştür. Biz yukardada açıklamış olduğumuz konuya burada şunu da eklemek istiyoruz: İslam hukukunun doğrudan doğruya suça iştiraki konusundaki görüşü, suça teşebbüs konusundaki görüşlerinin dayandığı esaslara istinad eder. Binaenaleyh bu noktada islam hukuku gönümüzde uygulanmakta olan beşeri hukukun benimsediği görüşlerin çoğuna uygun düşer. Nitekim Mısır ceza kanunu da buna amirdir.

(259) Bkz. 250 nolu paragraf.

b) Suça mütesebbib olarak iştirak eden kişi eğer suçu işleyen alet kendi elinde  ise ve onu istediği gibi hareket ettirebiliyorsa suça doğrudan doğruya ortak sayılır. Bu hususda islam hukukçaları arasında ihtilaf yoktur. Ancak tatbiki konusunda bazı ayrı görüşler bulunmaktadır. Mesela mümeyyiz olmayan çocuğa veya budala birisine; bir kişi bir diğerinin öldürülmesini emretse o da bu emre binaen adamı öldürse, İmam Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’e göre emreden kişi her ne kadar öldürme fiiline maddeten ve bizatihi iştirak etmemişse de suçun doğrudan doğruya faili sayılır. Çünkü emrolunan o emreden kişinin elinde istediği gibi oynatabilidiği bir alet durumundadır260. İmam Azam’a göre emreden kişinin emri, emredileni icbar edici nitelikte ise, amir mübaşir suçlu olarak kabul edilir. Ama emir zorlama derecesine ulaşmazsa emreden kişi suça tesebüben ortaktır, mübaşereten ortak değildir. Bu durumda mübaşereten suça ortaklık eden kişinin cezasına çarptırılamaz261.

(260) Şerhi Kebir, C: 4, S: 216, 218. El-Mühezzzeb, C: 2, S: 189. Şerhi Kebir, C: 9, S: 344. El-Muğni, C: 9, S: 331.

(261) Bedai’üs-sanai, c: 7, S: 180.

Tesebbüben suça ortak olan kişinin mübaşir sayılması konusu beşeri hukuk sistemlerinde de ihtilaf konusudur. Kimi hukuçular endirekt yollarla ortaklık eden kişiyi doğrudna doğruya suç ortağı imiş gibi kabul ederken kimileri de kabul etmemektedirler. Nitekim 1904 yılından önce uygulanmakta olan Mısır ceza kanunu öldürmeyi emreden ve emrini zorla yerine getirebilecek güçte olan amiri, failin suç ortağı olarak değil, asli fail olarak cezalandırmaktaydı262. Ama 1904 tarihinden sonra çıkarılan Mısır ceza kanunu asli fail değil, suç ortağı olarak kabul etmektedir. Fakat Mısır mahkemelerinin hala tesebbüben iştiraki mübaşereten iştirak olarak kabullenip hüküm verdiği variddir ve bu mahkemeler böylelikle bahis konusu olan hususda islam hukukunun görüşünü benimsemiş olmaktadırlar.