256- DİKKAT VE İHMAL:

 

Herşeyden önce islam hukukçularının suça mübaşereten iştirak etmiş olan suçluların hükümlerini açıkça belirtmelerine karşılık; teşebbüben iştirakın hükümlerini büyük derecede ihmal etmiş olduklarını belirtmemiz gerekir. Bu dikkat ihmalin iki nedeni olsa gerekir.

a) Birinci neden; Daha önde de belirtildilği gibi255 islam hukukçuları had ve kısas gibi, cezaları önceden belirlenmiş olan suçların hükümerini açıklamak konusunda tüm dikkatlerini sarftemişler ve bu hususa haddinden fazla önem vermişlerdir. Çünkü bu suçların cezaları sabittir, tağyir ve tadil kabul etmez. Bunlar artırmak veya eksiltmek imkanı yoktur. Tazir suçlarına gelince islam hukukçuları bunların üzerinde fazlasıyla durmamışlar ve dikkat sarfetmemişlerdir. Çünkü genellikle tazir suçları sabit olmayan suçlardır. Zamana, mekana, şartlara ve görüş açılarına göre değişir. Bunların cezaları da sabit olmadığı için her zaman artırılması veya eksiltilmesi mümkündür.

(255) Bkz. 248. nolu pargraf.

b) İkinci neden; islam hukukunda, cezası öncede takdir olunmuş bulunan fiillerde ceza, suçu doğrudan doğruya iştirak etmiş bulunan (mübaşreten iştirak) suçluya verilir. Suça sebeb olanlara ise (tesebüben iştirak) bu cezaların uygulanmaması bir genel kaidedir. Bu kaide İmam Azam tarafından son derece incelikle uygulanmıştır. Fakat diğer hukukçular; nefse saldırı ve nefsin dışıda kalan oranlara saldırı suçlarında (yani yaralama ve öldürme suçlarında) bu genel kaidenin dışına çıkmaktadırlar. Onlara göre bu suçların yapısı ve mahiyeti itibarıyla hem mübaşereten, hem de tesebbüben vuku bulması gayet tabiidir. Hatta çoğunlukla bu suçlar mübaşereten değil, tesebbüben vukubulur. Eğer yukarda sözünü ettiğimiz cezası önceden tespit edilmiş bulunan suçlarla ilgili hükümler yalnızca suça doğrudan doğruya iştirak eden (mübaşir) lere uygulanacak olursa mübaşereten suça iştirak eden gibi suçun maddi temelini oluşturan (müsebbibe) zikri geçen cezaların verilmesi durumu ortadan kalkar. Böylelikle onlar layık oldukları cezaya çarptırılmamış olurlar. Bu hukukçular mübaşereten suça iştiraki sadece bu kaidenin dışında bırakırken tesebbüben iştirakleri bu genel kaideye bağlı kabul etmektedirler.

Yukardaki genel kaidenin uygulanması halinde suça tesebbüben ortak olan kişi eğer öncede takdir edilmiş cezası bulunan bir suça şitirak edecek olursa bu öncede konulmuş cezayı çekmez. Zira sözünü ettiğimiz genel kaideye göre cezası önceden takdir olunmuş bulunan suçlarla ilglili hükümler sadece suça bilfiil iştirak etmiş olana uygulanır. Binaenalayh suça tesebbüben iştirak eden suçlu; ister had ve kısası gerektiren suçlarda birisine iştirak etsin, ister taziri gerektiren suçlardan birisine iştirak etsin her zaman tazir cezalarıyla cezalandırılacaktır. İşte bu husus bize islam hukukçularının mübaşereten iştirak konusuna neden dikkat gösterip de tesebbüben iştirak konusunu ihmal ettiklerini açıkça göstermektedir. İslam hukukçuları mübaşereten iştirak konusuna önem vermişlerdi. Çünkü mübaşereten iştirak eden kişi had ve kısası gerektiren bir suçu işlediği zaman bu suçun cezasına doğrudan doğruya çarptırılar. Tesebbüben iştirakı ihmal edişlerinin nedeni ise tebbüben iştiraklerin had ve kısas cezalarıyla cezalandırılmamasını amir olan umumi kaidedir. Onlara had ve kısas cezası verilir. Çünkü iştirak etikleri suç haddi ve kısası mucib olan suç dahi olsa her zaman için çarptırılacakları ceza tazir cezalarıdır.

İslam hukukçuları tesebbüben iştirak suçunu derinliğine ele almamışlarsa da, bütünüyle ihmal etmemişlerdir. Katl ve yaralama suçlarında nefse veya nefisden aşağı bir uzva tecavüz konusunu ele alırken mübaşir olmayanın durumunu belirtmişlerdir. Zira katil ve yaralama suçları ya mübaşereten işlenir veya teşebbüben. Müşareten işlenmiş olan suçlar bir nevi tesebbüb mahiyetindedir. İslam hukukçularının yaralama ve ölürme konularından bansederken tesebbüben iştirak konusunda söyledikleri hususlar az olmakla beraber; bu tür suçların hükümlerinin  dayandığı temel prensipleri ortaya  koymak için yeterlidir. İşte biz bundan sonraki paragraflarda ortaya koyacağımız temel prensiplerin bütünü itibarıyla en gelişmiş beşeri hukuk sistemlerinde bile farklı olmadığını göreceğiz.