A- SUÇA BAŞLANGIÇ (TEŞEBBÜS)

 

248- İSLAM HUKUKÇULARI VE

SUÇA BAŞLANGIÇ (TEŞEBBÜS) HUSUS

 

İslam hukukçuları suça başlangıç hususuyla ilgili özel bir teori koymamışlar ve bugünkü hukuki anlamda suça başlangıç deyimiyle tarife teşebbüs etmemişlerdir. Onlar sadece tam olarak işlenen suç, tam olmayarak işlenen suç olmak üzere ayırım yapmışlardır. İslam hukukçularının suça başlangıç konusuyla ilgili bir teori vazetme konusuna dikkat etmeyişlerini iki temel sebebe dayayabilirliz:

a) Suça başangıç halinde suçun nevi ne olursa olsun had ve kısas146cezası verilmez, sadece tazir cezası verilir. İslam hukukçuları ceza konusunda had ve kısası gerektiren suçlarla fazlasıyla alakadar olmuşlardır. Çünkü bu suçların tahdidi, suçun oluşabilmesi için gerekli esas ve şartların tayini mümkündür. Bu suçlarla ilgili hükümler tağyir ve tebdil kabul etmezler. Önceden Allah tarafında cezaları takdir olunmuş bulunduğu için cezasını hafifleştirmek ve ağırlaştırmak yetkisi hakimin elinde değildi. Taziri gerektiren suçlar ölü eti yemek ve emanete hıyanet gibi, islam hukukunun hükmünü kesin olarak belirttiği bir kısım suçların dışında çoğunun hükmünü yöneticilere bırakılmıştır. Bunlardan devlet yöneticileri sorumludurlar. İdareciler; amme nizamı ile ilgili herhangi bir fiili yasaklayıp, cezalandırabilecekleri gibi serbeste bırakabilirler. Bu suçların cezası idareciler tarafından takdir olunur. Bahis konusu olan suç ister şer’i bir hükümle yasaklanmış olsun, ister devlet yönetcisi tarafından yasaklanmış olsun neticede verilecek olan cezanın takdiri yönetim makamlarının elinde olacaktır. Binaenaleyh yöneticiler tazir suçlarını hafifletebilecekleri gibi ağırlaştırıbilirler de... Bunu amme menfaatları uyarınca tanzim ederler. Ayrıca hamimin de tazir suçları ile ilgili cezalandırmalarda geniş yetkileri vardır. Cezayı en alt hadde indirebileceği gibi, en üst hadde de çıkarabilir. Binaenaleyh tazir suçlarının had ve kısas suçlarına nisbetle büyük bir ehemmiyet ifade etmediği görülmektedir. Tazir suçları; cezası tesbit edilmemiş suçlar olduğu için, bazı hallerde ağır cezalarla cezalandırılabilir. Bu suçların bir çoğu beliril zamanlarda ceza mevzuu olabilirken, belirli zamanlarda ceza konusu olmayabilir. Yöneticilerin bakış açısına göre tazir suçunun esasları da değişebilir. İşte bütün bu sebeblerden dolayı islam hukukçuları tazirle ilgili suçlar üzerinde umumi hatlarını belirtmekten öteye söz etmemişlerdir. Suçun esalarını, şartlarını tafsilatıyla anlatmaya girişmemişlerdir. İşte bu yüzdendir ki suça teşebbüs konusunda da uzun uzadıya konuşmamışlardır. Çünkü suça teşebbüs de taziri gerektiren bir fiildir.

   (146) Öldürmeye teşebbüs; yaralama veya bir uzvun koparılması gibi bir neticeye varırsa mümkün olduğu takdirde kısas cezasıyla cezalandırılır. Ancak bu durumda verilen ceza tamamlanmamış olan katle teşebbüs suçuna göre değil, yaralama veya bir uzvun koparma suçunadır. İlerde bu nokta üzerinde etraflıca bilgi vereceğiz.

b) Taziri gerektiren suçlar için islam hukukunda konulmuş bulunan cezalar ayrıca suça teşebbüs fiili için de özel kaideler konulmasını engellemiştir. Çünkü tazir suçları için konulmuş bulunan ceza prensipleri suça teşebbüs konusunda gerekli hükümleri ihtiva etmektedir. İslam hukukunda; hakkında önceden takdir olunmuş had ve kefaret cezaları bulunmayan her sun için tazir cezası uygulanır. Bu demektir ki; islam hukkunun suç saydığı halde hakkında had ve kefaret cezası uygulanmadığı her konuda tazir cezası verlebilir. Ve madem ki had ve kefaret cezası ancak suçlu tarafından işlendiği ve suç olduğu belli olan filler için verilmektedir, öyleyse yasaklanmış bulunan her fiile başlangıç teşkil eden suçlar için tazir cezası uygulanır, başka bir ceza verilmez. Suça başlangıç teşkil eden her davranış suç olarak kabul edilir. Tamamlanmamış bulunan bir suçu oluşturan fiillerden bir bölümde olsa haddi zatında ceza konusu olan her suça teşebbüs eylemi, tam bir suçtur. Yeter ki tamamlanmış bulunan bölüm yasaklamış olsun. Bir fiilin tekbaşına olduğu zaman belirli bir suçu oluşturması, başka fiillerle birleşince diğer nevinden bir suçu oluşturması arasında fark yoktur. Mesela hırsız hırsızlık yapmak üzere bir evi gözler, eve girmeen önce yakalanırsa cezayı gerektiren bir suç işlemiş olur ve bu, bizatihi tam bir suç olarak kabul edilir. İsterse hırsızlık suçunu işlemek üzere henüz suça yeni başlamış olsun. Keza hırsızlık yapmak istediği evin duvarına tırmanacak olursa tam bir suç işlemiş demektir. Önceden gözetlemeksizin veya duvara tırmanmaksızın eve girecek olursa kastı hırsızlık olduğu için suç işlemiş olur. Ev sahibinin izni ile eve girip sonra hırsızlık maksadıyla evin eşyalarını toplayacak olur da evden çıkmadan önce yakalanacak olursa bu da tam bir hırsızlık suçudur. Böylece hırsız kendisi için yasak olan bir fiil cezayı gerektiren tam bir suçtur. O fiile tek başına baktığımızda suç durumu ortadadır. İsterse fiil başka bir açıdan bakıldığında tamamlanmamış bir suçun ayrı ayrı bölümlerinde meydana gelmiş olsun. Suçlu hırsızlık suçunu oluşturan fiiller zincirinin halkalarını tamamlar ve çalınan eşyayı yerinden çıkarır işlenmiş olduğu fiillerin tamamı bir hırsızlık suçudur. Hırsızlık suçunun halkalarının bütünleşmesiyle haddi gerektiren bir cezaya çarptırılır ki, bu ceza tam hırsızlık suçu için kararlaştırılmış olan cezadır.

Bütün halkaları ve bölümleri tamamlanmamış olan suçlar için had cezası verilemez. Ancak tazir cezası verilir. Çünkü, bütün fiillerin içiçe girmesiyle ortaya hırsızlık suçu çıkar.

Zina eden kişi zina etmek istediği kadının evine girdiği zaman bir suç işlemiştir. Kadınla başbaşa kalıp oturduğu zaman ayrı bir suç işlemiştir. Onu öpmekle yarı bir suç işlemiştir. Bütün bu fiiller henüz tamalanmamış zina suçuna başlangıç olarak kabul edilir. Ama bu fiillerden herbiri kendi başına tazir cezasını gerektiren tam bir suçtur. Binaenaleyh zina suçu bütün bölümleriyle tamamlandığı takdirde, had czası gerekir tazir cezası değil. Çünkü bütün bu ön davranışlarla birlikte cinsi temasta bulumak adına zina denilen başlıbaşına bir bütün olan tam bir suçu meydana getirir.

Görülüyor ki ortada islam hukukçularını suça teşebbüs fiili için özel bir görüş vazetmeye zorlayan bir sebeb yoktur. Sadece zaruretler islam hukukçularını bütünüyle tamamlanmış bir suçla, tamamlanmamış suçlar arasında -had ve kısası gerektiren suçlarda- bir ayırım yapmaya zorlamıştır. Çünkü had ve kısası gerektiren cezaların verilebilmesi için suçtun tam olarak tekevvün etmiş olması gerekir. Aksi takdirde verilemez. Tam olarak tekevvün etmemiş suçlar için had ve kısas cezası gerekmez, sadece tazir cezası verilir.

İslam hukukunun suça başlangıç diye bir madde tanımadığını zannetmek görülüyor ki, açıkça hatadır. Anlatılanlardan ortaya çıkmaktadırki; islam hukuku suça başlangıç fiilini gayet iyi değerlendirilmiştir. Sadece konuyu bugünkü beşeri hukukda ele alındığı tarzda değil, kendisine has özel bir usulle ele almıştır. İslam hukukçuları tamamlanmamış suçlar için suça başlangıç tabirini kullanmamışlardır. Çünkü isam hukukuna göre tamamlanmamış bulunan fiiller taziri gerektiren suçlardandır ve dolayısıyla başlıbaşına suçtur. Kastolunan suçlar ve tamamlanmamış bulunan fiillerle her ne kadar bütünüyle oluşmazsa da her fiil kendi içerisinde tam bir suç olarak değerlendirilir. Binaenaleyh tamamlanmamış bulunan suç kendi içinde bir bütün olarak kabul edildiği için suça başlangıç tabirini kullanmaya gerek yoktur. Bugün biz suçun tammalanmamış bir bölümü olan, ama kendi içinde bir bütün teşkil eden bus uçlara suça başlangıç adını veriyorsak yeni bir şey getiriyo değiliz. Yaptığımız sadece bazı tazir suçlarına yeni isimler takmak vebunları diğerlerinden ayırdetmektir. Halbuki bu adlandırılma ve ayırdedilme işlemi için zorlayıcı hiçbir neden de yoktur. Bizi böyle bir şeye ancak islam hukukun beşeri hukukla karşılaştırma ve islam hukukunun hükümlerini açıklayıp ikna etme gayesi sevkedebilir.

İslam hukukunda suça başlangıç nazariyesi beşeri hukukdan çok daha geniş olarak ele alınmıştır. Çünkü islam hukuku tamamlanmamış bir fiil; başlı başına kendi içunde bir suçu oluşturyorsa ona ceza vazetmiştir. Bu kaide istisnasız olarak sürüp gider. Binaenaleyh her suçda suça başlangıç eylemini cezalandırmış olmaktadır. Şöyle ki, bir insan karşısındaki birisine vurmak üzere değneğini kaldırır da başkaları araya girer ve vuramazsa yine de taziri gerektiren bir suç işlemiş bulunmaktadır. Keza birisi diğer bir şahsa ateş etse ama isabet ettirmese bu davranışı bir suçtur ve tazir suçtur ve tazir cezası ile cezalandırılır. Beşeri hukuk ise ağır suçların çoğunda suça başlangıç fiilini cezalandırırken sulh cezayı ilgilendiren suçlardan bir çoğunda suça başlangıç fiilini cezasız bırakmıştır. Ve bu noktada genel bir prensip kabul etmemiştir.

İslam hukukunun koyduğu bu prensibin tatbik alanlarında birisi de öldürmek kastı ile yaralama halleridir. Eğer öldürmek, kastıyla bir kişi yaralanırsa ve bu, yaralama ölümle sonuçlanırsa işlenen fiil kasten öldürme olarak kabul edilir. Ama tecavüze uğrayan kişi iyileşirse işlenen suç sadece yaralama suçudur ve suçlu yaralamayla ilgili hükümlere göre cezalandırılır. Ama suçlu tecavüze uğrayan kişiyi öldürmek ister de isabet ettiremezse fiil tazir cezasını gerektirir.