205- CEZA HUKUKUNDA GERİYE DÖNÜŞ PRENSİBİ:

 

Bu kaide ceza hükümleri ile ilgili ayetlerin ve nüzül sebeblerinin incelenmesinden çıkarılmış bir genel kaidedir. Suçları yasaklayan bütün bu hükümler islamın yayılmasından sonra nazil olmuştur. Bu hükümler nazil olmadan önce işlenmiş olan suçlar ile alakalı takibat yapılmamıştır. Sadece iftira ve harebe suçu bunun dışındadır. Bazıları bu iki suçun cezasının, hükümlerin nüzulünden önce uygulandığı görüşünü benimserler. Biz burada her suçu ayrı ayrı ele alıp incelemek durumunda değiliz. Çünkü bunu yapmak hayli zor bir iştir. Sadece önemli suçları açıklamakla yetineceğiz:

Zina: islamın ilk gününden itibaren yasaklanmıştır. Fakat başlangıcda zina suçunun cezası hafifdi. İşkence ve evlerde hapisle yetiniliyordu. Zira bu hususda Nisa suresinde şöyle buyruluyordu:

“Kadınlarınızdan zina edenlere, aranızdan bunu ispat edecek dört şahit getirin şahadet ederlerse ölünceye kadar ve Allah onlara bir yol açıncaya kadar evlerde tutun. İçinizden zina edenin herikisine de eziyet edin. Tevbe edip düzelirse onları bırakın. Muhakkak ki Allah Tevvab, Rahim olandır.” (Nisa: 4/15-16)

Bundan sonra ise zina ile ilgili ceza ağırlaştırılmış ve zina suçuna sopa recm hükmü getirilmiştir. Nitekim Nursuresindeki bir ayeti celilede yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Zina eden kadın ve erkeğin herbirine yüzer değnek vurun.” (Nur: 24/ 2)

Bu husus keza Allah Resulünün: “İşte alın benden... Doğrusu Allah onlar için bir yol koymuştur. Bakirenin bakireyle zinası yüz değnek ve bir yıl sürgündür. Evlinin evliyle zinası yüz değnek ve taşla recmdir.” 

Eğer buradaki teşdid hükmünün (ağır cezanın) makabline teşmili gerekseydi bu iki cezanın belirtilmesinde önce vukubulan suçlar için de sopa ve recm cezası tabik olunurdu. Fakat zina ile ilglili hükmün ağırlaştırılmasından önce işlenen suçlar için bu son hükmün uygulandığı görülmemiştir. Öyleyse zinayı suç sayan ve takibat konusu yapan hükmün geçmişe tatbiki varid değildir, geriye dönüş (mukabline teşmili) yoktur.

Daha önceleri evladın kendi anasından başka babasının karısıyla evlenmesi caizken bilahere yüce Allah bunu yasaklamıştır. Bu durumda böyle bi nikahın biri cezai bir diğeri de medeni olmak üzere iki neticesi meydana gelmiştir. Cezai noktadan babanın karısının nikahlanması suç olarak kabul edilmiş medeni noktadan ise nikah akdi bir akid olarak devam etmiştir. İslam hukuku babanın annenin dışındaki karısını nikahlamayı suç saymıştır ama, bu hükmün geçmişe tatbik konusunda hiçbir hüküm getirmemiştir. Nitekim yüce Allah Nisa suresinde buyuruyor ki:

“Babalarınızın nikahladıkları kadınları nikahlamayın. Geçmşite olan artık geçmiştir. Çünkü bu bir fuhuş ve iğrenç birşeydi, ne kötü yoldu.” (Nisa: 4/22)

Öyleyse bu hüküm ancak nüzülünde ve öğrenilmesinden sonra tatbik edilmiştir. Ve hükmün nüzülü ile yasaklanan şekilde evlenmiş bulunanların daha önceki evlilik akitlerinin bozulmasını ve eşlerin arasının ayrılmasını gerekitrmiştir. Şu halde bu hükmün medeni bakımından makabline teşmil vakil olmuş fakat cezai bakımdan olmamıştır. Yüce Allahın:

“Geçmişte olanlar artık geçmiştir.” (Nisa: 4/22)

Hükmü uyarınca geçmişte olanlar için cezai takibat yapılmamıştır.

Kişinin mahremlerinden olan anneler, kızkardeşler ve diğer mahremlerin nikahının yasaklanması hükmü de aynı şekildedir. Kur’anı Kerim nikahı yasaklananları Nisa suresinde teker teker saydıktan sonra buyurur ki:

“Ve iki kızkardeşi bir arada almak suretiyle evlenmek (geçmişte olanlar artık geçmiştir) size artık haram kılındı. Doğrusu Allah Gafur, Rahim olandır.” (Nisa: 4/23)

Bu tahrim ayetini nüzulü ileyasaklanan biçimde birrleşen eşlerin ayrılması gerekiyordu. Öyleyse bu hükmün medeni açıdan geçmişe tatbiki söz konusuydu. Cezai açıdan ise geçmişe tatbiki varid olmamış yüce Allahın;

“Geçmişte olanlar artık geçmiştir.” (Ayet)

Ayeti uyarınca bu hükmün nüzülünden önece vukubulmuş olan yasak evlilikler cezalandırma konusu yapılmamıştır.

Benzer bir hadise de Kur’anın erkeklerin dörtten fazla evlenmeleri yasağını getirdiği günde cereyan etmiştir. Arablarda dörtten fazla evlilik alışkanlık halindeydi. Ama Nisa suresindeki:

“Eğer velisi olduğunuz mal sahibi yetim kızlarla evlenmekle onlara haksızlık yapmaktan korkarsanız onlarla değil, hoşunuza giden başka kadınlarla; iki üç ve dörde kadar evlenebilirsiniz.” (Nisa: 4/3)

Ayet nazil olunca dörtten fazla kadınla evli olanların dördün üzerinde kalanları ayrıldı. Ancak bu hükmün nüzülünden önce vukubulan evlilikler için cezalandırma hususu bahis konusu olmadı. Medeni açıdan hükmün geriye dönüşü söz konusu iken cezai açıdan hükmün geriye dönüşü söz konusu olmamıştır.

İçki ve kumar da merhaleli olarak yasaklandı.Önce müslümanların sarhoşken, namaza yaklaşmaları yasaklandı:

“Ey iman edenler, sarhoşken, ne dediğinizi bilene kadar, cünübken (yolcu olan müstesna) gusledene kadar namaza yaklaşmayın.” (Nisa: 4/43)

Bilahare yüce Allah içki ve kumarda bazı menfaatler ve günah bulunduğunu, ancak günahının faydasında daha çok olduğunu beyan eden şu ayet celileyi inzal buyurdu:

“Sana içi ve kumardan sorarlar. De ki: “İkisinde hem büyük günah vardır, hem de insanlara bazı faydalar vardır. Günahları ise faydasından büyüktür.” (Bakara: 2/219)

Sonradan Allahu Telala içki ve kumarı kesin şekilde yasaklayarak şu ayeti celileyi inzal buyurdu:

“Ey iman edenler, içki, kumar, putlar ve fal okları şüphesiz şeytan işi pisliklerdir. Bunlardan kaçının ki felaha eresiniz.” (Maide: 5/90)

Allahın Resulü ise içki içmeye had olarak dağneği, kumara ceza olarak taziri koymuştur. Ancak bu yasak ayetinin nüzülünden önce, içki içmiş ve kumar oynamış olanlara ceza verildiğini kimse bilmemektedir. Yasaklayıcı hükümlerden bir hükmün geriye döndürüldüğünü, yani öncesine tatbik edildiğini kimse bildirememektedir. Öyleyse içki ve kumarı yasaklayan hükümlerin makabline teşmili diye bir hususun bulunmadığı rahatlıkla söylenebilir.

İslam hukuku Maide suresindeki şu ayeti celile ile hırsızın elinin kesilmesini emretmektedir:

“Erkek ve kadın hırsızın -yaptıklarından ötürü Allah tarafından bir ceza olmak üzere- ellerini kesin.” (Maide: 5/38)

Bu hükmün nüzülünden öncesine tatpik edildiği ve daha önceki hırsızlık vakalarına uygulanndığıbilinmemektedir. Öyleyse hırsızlığa dair hükmün makabline teşmil edilmediği rahatlıkla söylenebilir.

Faiz daha önceleri mübah iken, yüce Allah Bakara suresindeki şu ayeti celile ile yasaklamıştır: 

“Faiz yiyenler mahşerde ancak şeytanın çarptığı kimsenin kalktığı gibi kalkarlar. Bu onların -zaten alışveriş faiz demekir- demelerindendir. Halbuki Alah alışverişi helal faizi haram kıldı. Kime Rabbinden bir öğüt gelir de faizi terkederse geçmişi kendinedir, onun işi Allaha aittir. Kim de faizciliğe dönerse işte eonlar cehennem yaranıdırlar. Onlar orada temelli kalacaklardır.” (Bakara: 2/275)

“Ey iman edenler, Allahdan korkun. Eğer mü’minler iseniz faizden arta kalandan vazgeçin. Böyle yapmazsanız bunu Allaha ve Resulüne karşı açılmış bir savaş olduğunu bilin. Eğer tevbe ederseniz sermayeniz sizindir. Böylece haksızlık etmemiş ve haksızlığa da uğramamış olursunuz.” (Bakara: 2/278-279)

Bu ayetin nüzülünden sonra faiz bir yandan suç olurken; diğer yandan da medeni bir muamele olarak devam etmiştir. Faizi yasaklayan ayetlerin birisi cezai diğeri medeni iki hüküm getirmekteydiler. Cezai hükme göre, yasak emrinin nüzülünden önceki faizler için cezai hüküm olamayacaktır. Ceza ancak hükmün nüzülünden sonrası için variddir. Medeni hüküm ise fazla borç veren kişinin ancak ona parasının (sermayesini) kendisine ait olabileceği, bunun ötesindekilerin ise haram olduğu hususundaydı. Şu halde cezai hükmün makabline teşmil yoktur. Medeni hükmün ise faiz sözleşmesinin yapıldığı vakte intibak eden geriye dönüş vardı.

Yüce Allah ihramlı iken avlanmayı yasaklamştır. Ve böyle bir davranışa belirli ceza koyarken hükmün makabline teşmil edilmeyeceğini göstermek için, geçmişte olanları bağışladığını beyan etmiştir.

“Ey iman edenler, ihramlı iken avı öldürmeyin. Sizde bil bile onu öldürene, ehli hayvanlardan öldürdüğü kadar olduğuna içnizde iki adil kimsenin hükmedeceği, Kabe’ye ulaşacak bir kurbanı ödeme, yahut düşkünlere yemek yedirme şeklinde kefaret, veya yaptığını ağırlığını tatmak üzere bunlara denk oruç tutma vardır. Allah geçmiştekileri affetmiştir. Kim tekrar yaparsa Allah ondan intikam alır. Allah Azizdir, intikam sahibidir.” (Maide: 5/95)

İşte bu ayetlerle cezai hükümler vazedildiği halde açıkça görülüyor ki, bunların hiçbirisinde cezanın makabline teşmili söz konusu değildir. Bu size bize islam hukukundaki cezai hükümlerin makabline teşmi edilmeyeceği hükmünü göstermektedir ki bu, islam hukukunun umumi bir k aidesidir.

Okuyucu bazı ayetlerde hükmün geçmişe raci olmadığnı ve geçenin geçmiş olduğunu açıkça beyan edildiğini, bir kısmında ise bu noktanın açıkça belirtilmediğini görebilir. Bu tasrih edilmeyen ayetlerin tasrih edilmeyişinin önemi yoktur. Çünkü, geçmişte olanın geçmiş olacağına dair umumi hüküm kesin bir kaide olarak kararlaştırılmış bulunmaktadır. Eğer geçmişe tatbikini ifade eden bir özel hüküm gelecek olursa o takdirde bu hükmü belirli durumlardaki cezai hükmüler için değil bütün cezai hükümler için tatbik olunur. Yükümlülüğü yükümlünün takatı nisbetinde ve onu bilerek taşıması gerekir hükmü bunu icab ettirmektedir. Keza islam hukukunda temel bir kaide olan “akıl sahiplerinin fiilleri için nass varid olmadan önce hüküm yoktur” prensibine uygun düşmektedir. Aynı zamanda islam hukukunun çok geniş anlamlar ifade eden diğer ayetlerler hemahenktir.Mesela; yüce Allah bu sadeette buyurur ki:

“Biz Resul gönderinceye kadar azab ediciler değiliz.” (İsra: 17/15)

“Biz uyarıcılar göndermeden hiç bir beldeyi helak etmedik.” (Şuara: 26/208)

Bundan da anlaşılıyor ki islam hukukunda cezai hükümleri makabline teşmili söz konusu değildir. Bunu islam hukukunun hükümleri, genel prensipleri ve hükümlerin tarihi gelişmesi açıkca ve kesin olarak ifade etmektedir.