203- ÜÇÜNCÜ YETKİ:

 

AF YETKİSİ178

(178) Bkz. 532, 533, 534, 535 nolu paragraflar.

 

Devlet yöneticilerinin tazirle ilgili suçlarda af yetkisi bulunur. Bunun dışında af yetkisi yoktur. Bu, islam hukukunda kabul edilen bir kaidedir. Öyleyse taziri gerektiren suçlarda devlet yönetcisi suçu tümüyle affedebileceği gibi, cezasının bir kısmını veya bütününü kaldırabilir. Bu af  yetkisi islam hukukunun tazir cezası verdiği suçlarda olabileceği gibi devlet yönetiminin tazir cezasını koyduğu suçlarda da olabilir.

Yönetimin af hakkı islam hukukunun hükümlerine, genel prensiplerine ve teşri ruhuna aykırı olmamak zorundadır. Ayrıca aftan maksad amme menfaatını korunması veya toplum düzeninin zarara ugratılmaması  olmalıdır.

Yürütme organlarının suçu ve cezayı affetme yetkisi olmadığına göre affın ancak bir sebeb ile ortaya çıkması gerekecektir. Yöneticiler ancak suç bulunduğu zaman suç affedeceklerdir. Cezayı ancak cezayı verdiği takdirde uygulayabileceklerdir. Şu halde yöneticinin suç işlemezden evvel veya ceza hüküm verilmeden önce suçu affetmesi söz konusu olamaz. Çünkü böyle bir yetki, suç ve cezanın affı değil, yasaklanan fiillerin normalleştirilmesi demek olur.

Şüphesiz ki devlet yöneticisi yasakladığı fiilleri umumun menfaatı gerektirdiği takdirde tekrar normalleştirebilir. Bunun sebebi islam hukukunun ona umumun menfaatı gerektirdiği takdirde yasak koyma hakkını vermiş olmasıdır. Yasak koyma hakkı, aynı şekilde umumun menfaatı gerektirdiği takdirde yasağı kaldırma yetkisini de verir. Öyleyse yasak koyma yetkisine haiz olan o yasağı kaldırma yetkisine de haizdir. Yeter ki umumun menfaatı yasak koymayı veya kaldırmayı icab ettirsin. 

İslam hukukunun önceden yasaklanmış olduğu fiillere gelince; devlet yöneticilerinin bunu normalleştirmeleri kesinlikle mümkün değildir. Zira o yasağı koyan; devleti yönetenler değildir ki onu kaldırmak ve normalleştirmek hakkı da kendilerine ait olsun.  Hem islam hukuku bu fiillerde yöneticiler için ancak suç ve cezayı affetme yetkisini tanımıştır, yoksa suçu kaldırma yetkisini tanımamıştır. İslam hukuku sürekli olarak yasakladığı suçları belirlemiş ve bunlara ceza verilmesini emretmiştir. Ancak ceza verilmektense verilmemesinin daha iyi olması durumu belirirse yöneticilerin cezayı affetmelerine müsade etmşitir. Yönetici suçu veya cezayı tümüyle yahut da kısmen affedebilir. Suçun vukuundan veya cezanın verilmesinden sonra umumun menfaatı affı gerektirdiği için idare af yetkisini kullanırsa bu af sahihdir. Ama suç işlenmeden önce  cezayı kaldırma veya suçu affetmeyetkisi yoktur. Çünkü bu af şekli, cezanın ortadan kaldırılması, yani suçun normalleştirilmesi demektir. Halbuki devleti yönetenlerin Alahın helal kıldığını haram, haram kıldığını halel kılmaya yetkileri yoktur. Böyle bir şey yapacak olurlarsa yaptıkları iş batıldır, geçersizdir.

İdarenin; islam hukukunun yasak kıldığı bir fiili mübah (normal) kılma yetkisinin bulunmaması, böyle bir yetkinin tanınması halinde, şeriatın hükümlerinin geçersiz olması ihtimalinin mevcudiyetine dayanır.

Çünkü böyle bir hak tanındığı takdirde, yönetici islam hukukunun koyduğu hükümleri dilediği zaman yasaklayarak, dilediği zaman bağışlayarak hükümleri geçersiz kılabilir.

Şu halde islam hukukunun hakkında hüküm verip de beşeri hukukun vermediği suçların normal kabul edilebileceği düşüncesi yanlıştır. Zira yöneticinin Allahın koyduğu bir yasağı mübah kılma veya normal bir şeyi yasaklamla hakkı yoktur. Beşeri hukukun islam hukukuna aykırı olarak hüküm koyduğu suçlarla ilgili hükümlerin normal olduğu görüşü de sakattır. Zira -hüküm koyduğu konularda da olsa- islam hukukunun suç olarak gördüğü bir konuyu devleti yönetenlerin normalleştirmeye hakları yoktur. Devleti yönetenler sadece kendilerinin yasakladıkları bir hususu normalleştirebilirler, yoksa islam hukukunun koyduğu hükümleri normalleştiremezler.

Yöneticilerin af konusundaki yetkilerini açıkladıktan sonra diyebiliriz ki; idarecilerin yasakladıkları suçlar ve bu suçlar için koydukları cezalar onların yetkisi dahilinde olup diledikleri zaman kaldırabilecekleri gibi, diledikleri zaman da yasaklayabilirler. Koydukları yasak ve yasağı kaldırma hükmü uyarınca ceza verebilirler. Cezayı ve suçu bütünüyle kaldırabilrler. (Bütün bunlar taziri gerektiren sulçar içindir.) Bu yetkiyi kullanırken idarecilerin yaptıkları hareketler umumun faydasına olmalı, amme menfatını gerçekleştirme gayesine dayanmalıdır. İslam hukukunun yasakladığı, suç saydığı ve hakkında ceza koyduğu suçlarda ise durum tamamen farklıdır. Şöyle ki, Kur’anın ve sünnetin yasak ve haram saydığı bir fiil haramdır, yasaktır. Kim olursa olsun onu helal kılma yetkisi yoktur. Haddi, kısası ve diyeti gerektiren suçlar için islam hukukunun koyduğu cezaların tümü uygulanmak zorundadır, yönetcinin onu affetme veya uygulamama yetkisi yoktur. Bunları tatbik etmek vacibdir.İslam hukukunun taziri gerekitern suçlar için koyduğu hükümlere ve verdiği cezalara gelince her ne kadar uyglunması gerekli ve vacib ise de islam hukuku bu cezaların ve suçun affında umumun menfaatı söz konusuysa idarecilerin suç ve cezaları affetme yetkisini, kabul etmiştir. Ayrıca yönetici taziri gerektiren suçlarda; tazir cezalarından birini veya birkaçını umumun menefaatı doğrultusunda birlikte verebilir. öyleyse islam hukukunun koyduğu suç ve cezalarda idarecilerin düzenleme yetkisi sadece taziri gerektiren cezalara hastır, af yetkisi ise hem cezalara, hem de suçlara münhasırdır.

İslam hukukçuları bu konuyu derinliğine araştırmışlar ve neticede şu hususda icmaa varmışlardır; Haddi gerektiren cezaların uygulanması yönetcilerin üzerine vacibdir. Eğer devleti yöneten bu cezaları uygulamakta ihmal gösterirse suç işlemiş olması kabul edilmeksizin her ferdin bu cezayı yerine getirmesi vacibdir. Eğer bir fert bu cezayı yerine getirirse cezayı ikame etme zorunluluğu diğerlerinden kalkar. Bu demektir ki, islam hukukçuları haddi gerektiren cezaları hem yönetenlerin hem yöneticilerin, hem hükmedenlerin hem hükmedilenlerin boynuna borc kabul etmektedirler. Bu farize yerine getirmedikce fertlerin boynundan borç sakıt olmaz. Ve bu farizayı affetme veya başka bir şeyle değiştirme yetkileri yoktur179.

(179) El-İkna, C: 4, S: 244. El-Ümm, C: 6, S: 171. Haşiyetü’ül-Benani, C: 8, S: 118. Feth’ül-Kadir, S: 160, 161, 112, 113.

Keza islam hukukçuları bu konudaki araştırmalarından sonra şu noktada da icma etmişlerdir: kısas ve diyeti gerektiren suçlar için konulan cezaların hükmü, had suçları için konulan hükmün aynıdır. Yani, kendilerine karşı suç işlenmiş kimse veya velisi cezayı affetmedikçe cezanın tatbiki vacibdir. Eğer devleti yöneten cezayı verme konusunda ihmal gösterirse kendisine karşı suç işlenmiş olan kişi veya velisi (kan sahibi) kendi kanını almak için kısas yapabilir. Ve bu hallerde yapılan kısas suç olarak kabul edilemez.

İslam hukuku bilginlerini ittifak ettiği hususlardan birisi de; devlet idarecilerinin Allahın haram kıldığı bir şeyi helal kılma yetkisinin bulunmamasıdır. Allahın menettiği herhangi bir  şeyi -cezası ne olursa olsun- normal kabul etme hakları yoktur. İslam hukukçuları arasında sadece tazir cezalarının verilmesi konusunda ihtilaf vradır. İmam Malik, Ebu Hanife ve Ahmed ibn Hanbel tazir cezalarının vacib olduğunu kabul etmektedir. Affın cezadan daha hayırlı olduğunu kabul edilmesi hali dışıda bu cezayı uygulamamanın söz konusu olmadığını belirletmektedirler. Umumun menfaatı bir suçun işlenmesinden veya cezanın kesinleşmesinden sonra affını erektiriyorsa, bu takdirde devlet yöneticisi bunu affedebilir. Bu görüşün dayandığı temel kaide şudur: Tazir suçlarıyla ilgili hükümler toplumun menfaat ve yığınların hayatının üzerine kaim olduğu amme nizamının korunmasını hedef alır. Devlet başında bulunan yönetici; toplum tarafından menfaatının korunması ve emniyetinin sağalanması için seçilmiş bir temsilci olduğuna göre devlet yöneticisinin taziri gerektiren suçlar için ceza vermesi icab eder. Toplum menfaatı veya amme nizamının bu suçun veya cezanın affını gerektimesi hali dışında cezanın tatbikini devleti yönetenin ihmal etmemesi vacibdir. Toplumun menfaatı affı gerektirdiği takdirde, bu sorumluluk, devlet yöneticisinin omuzundan sakıt olur180. İmam Şafii ise tazir cezası vermenin ve bu cezaları uygulamanın idarecinin yetkisi dahilinde olup vacib olmadığını kabul etmektedir. Bu görüşün dayandığı temel kaide; idarecinin suçu ve cezayı affedip isterse takibat konusu yapıp yapmamakta serbest olmasıdır. Binaenaleyh, yapılmasını veya yapılmamasını emrettiği şeylerin hepsi onun kendi yetkisinden doğmaktadır, yoksa üzerine vacib değildir181.

(180) Haşiyet’ül-Benani ve Şerh-i Zurkani, C: 8, S: 115, 116. Bedai’üs-sanai, C: 7, S: 63-64. el-Muğni, C: 10. S: 348.

(181) Esna’el-Metalib, C4, S: 162,163.

İmam Şafiinin görüşünün benimsenmesi halinde tazir suçları ile ilgili cezaların bütünüyle ortadan kaldırılması hali belirecek değildir elbet Zira İmamı şafii idarecilerin islam hukukunun hükümlerini ortadan kaldırabileceğini veya onun yasak kıldığını mubah kılabileceğini iddia etmemektedir, sadece idarecilerin hem cezalandırıp, hem de affedebileceğini söylemektedir. Yani Şafiinin görüşüne göre suç ortadan kalkmamakta ortada durmaktadır. İslam hukukunun haram kıldığı şeyin yapılması haram olmaktadır. Ancak devlet yönetcisinin suçun işlemesinden sonra af veya cezalandırıp cezalandrımama yetkisi vardır. Ve yöneticinin af veya cezalandırma yetkisini kullanma hakkı toplumun menfaatı ve amme nizamıyla kayıtlıdır. Bu ise bazı hallerde cezanın affını gerektirir, bazı halerde de tatbikini. Öyleyse devleti yönetenin amme menfaatını icablarını gözönünde tutmaması gibi bir durumu bahis konusu olamaz. Çünkü cezalandırma veya af yetkisi sadece toplumun menfaatını gerçekleştirmek ve toplum nizamını sağlamak olarak devam ettirmek içindir. Toplumun başına toplumun nizamını ve menfaatlarını korumak için geçmiştir182.

(182) El-Ümm, C: 6, S: 171. Esna’el-Metalib, C: 4, S: 162.

Vakıa İmam Şafii bu görüşüyle islam hukukunun koyduğu hükümler tamamen ortadan kaldırmayı veya tazir suçlarına ceza verilmesini kastetmiş değildir. Sadece tazir suçlarının tatbikinde ölüm yaralama, bir uzvun kesilmesi veya çalışmaz hale getirmek gibi hususlarda terettüb eden tanzimatın devlet yöneticisinin mesuliyleti dahilinde olduğunu belirtmek istemişitir183. Bunun delili Şafii mezheb hukukçularının; verilen zararların tazmini konusunda bu görüşten söz etmiş olmalarıdır. Halbuki aynı hususu tazir konusunda bahis konusu etmemektedirler. Çünkü onlar tazir için verilen cezanın devlet yöneticisinin yetkisinin dahilinde olduğunu; dilerse affedeceğini, dilemezse affetmeyeceğini, istediği cezadan birisini seçeceğini kabul etmektedirler. Devleti yöneten cezalandırmak zorunda veya muayyen cezaları vermek mecburiyetinde olmadığı için, cezanın neticesinde doğacak ölüm, acizlik, bir organın çalışamaz hale gelmesi veya koparılması gibi neticelerin tazmininden sorumlu tutulmaktadır. Çünkü devlet yöneticisinin bu neticeye sebeb olan cezadan başkasını seçme yetkisi vardır. Yukarıdaki neticelere sebbe olan cezaları vermeyebilir. Muayyen cezayı seçtiğine göre (ve bu cezadan doğacak neticeden de sorumludur) tazmin etmesi gerekir. Çünkü bir hakkı kullanmaktadır. İslam hukukunda bir hakkın kullanılması selamet şartına bağlıdır.

İmam Şafii bu görüşünü ortaya korken islam hukukunun hükmünün uygulanmaması veya tazir suçlarının cezasız bırakılması gibi bir maksat gütmemiş, aksine bu iki konu ile hiç ilgisi bulunmayan bir neticeye varmak istemiştir. Bu netice tazir cezalarının tatbikinden doğan tazminat sorumluluğunun yönetcilere ait olması. Bu gerçeği gözden uzak tutmazsak İmam Şafii’nin ortaya koyduğu görüşü bütün incelikleriyle anlayabiliriz. İmam Şafii ye göre; devlet yöneticisinin cezalandırma hakkı bulunduğu gibi bu hakkı umumun menfaatını temin için uygulamama hakkı da var demektir. Bu görüş ise pratikte, bizi neticesi bakımından, İmam Malik, İmam Azam ve İmam Hanbel’in görüşünden farklı bir sonuca ulaştırır. Onlar umumun menfaatı için cezalandırmanın söz konusu olmayacağını ve bunun devlet reisinin yetkisi dahilinde bulunduğunu, cezanın temelde uygulanmak zorunda olduğunu belirtmektedirler. Şu halde her iki görüşü pratik neticeleri ve cezanın tatbiki bakımından birbirinden faklı olmamakla beraber, yöneticilerin cezaların uygulanmasındaki sorumluluğun belirlenmesi bakımından farklı olmaktadır.