İKİNCİ KİTAB

 

CEZA HAKKINDADIR

 

437- ARAŞTIRMANIN METODU

 

Cezadan sözederken aşağıdaki konular üzerinde durmamız gerekecektir:

I-Genel anlamda ceza ve ceza prensibinin dayandığı kurallar.

II- Cezanın bölümleri ve her bölümün kapsadığı hükümler.

III- Cezaların çokluğu.

IV- Cezaların affı.

V- Cezaların düşmesi.

Bu konuların herbirine ayrı bir bölüm ayıracağız.

 

CEZA

 

(GENEL PRENSİBLER)

 

438- CEZA VE CEZADA GÜDÜLEN AMAÇ

 

Cezalar, kanun koyucunun emrine isyan durumunda, toplum yararı için konulmuş bulunan hükümlerdir. Amaç toplumun ıslahıdır. Bozgundan korunması, cehalet ve sapıklıktan kurtarılması suçların önlenmesi ve insanların “itaat”a sevkedilmesidir. Yüce Allah, peygamberini, insanlara baskı yapmak için göndermemiştir. O, bir diktadör değildir. “Alimlere rahmet” olarak gelmemiştir:

“Sen onları zorlayıcı değilsin!” (Casiye: 45/ 22)

“Sen onlar için bir zorba değilsin!” (Kaf: 50/45)

“Biz seni ancak alemlere rahmet için gönderdik.” (Enbiya: 21/107)

Yüce Allah, yasasını (şeriat) insanlar için göndermiştir. Bu yasayla birlikte onlara elçi de göndermiştir ki kendilerini eğitsin, doğru yola iletsin ve irşad etsin. Peygamberin emrine aykırı davranışı “ceza” ile karşılamıştır Hoşlanmaslar da, doğru yola iletmek; hoşlarına gitse de zarar verici kötülüklerden alıkoymak için... Şu halde ceza, kişilerin ıslahı, toplumun kötülüklerden korunması ve, sosyal nizamın devamı için konulmuştur. bizim için konulmuş bulunan ve hükümlere, yeryüzünde yaşayanların tümü başkaldırsa, Allah’a hiçbir zarar erişmez. Keza yeryüzündeki bütün canlılar bunlara uysa da Allah’a hiçbir yararı dokunmaz164.

(164) 43 nolu pragrafa bakınız.

 

439- CEZANIN DAYANDIĞI ESASLAR

 

Cezanın  amacı, kişilerin   ıslahı, toplumun kötülüklerden korunması ve sosyal düzenin  yaşaması olduğuna göre bunların gerçekleşmesi ve “ceza”nın, görevini gereği gibi  yerine getirmesi için bazı prensiplere dayanması gerekir.  İşte “cezanın amacı”nı gerçekleştiren kuralları şöylece sıralayabiliriz.

a)- Ceza, suç işlemeden önce, kitleyi suç işlemekten alakoyucu nitelikte olmalıdır. Şu halde, herhangi bir suç işlediği zaman verilecek  ceza, hem suçluyu uslandırmalı, hem de onun gibi davranmak  istiyenlerin bu fiillerini önlemelidir. Bazı İslam hukukçuları  ceza’dan söz ederken şöyle derler:

“- Ceza, işlenmeden önce ve  işledikten sonraki engellerdir.”

Yani cezanın  meşrüiyeti” bilinince yasaklanan fiillere yaklaşmaktan  kaçınılır veya tekrarlanması önlenir165.

b- Cezanın sınırı toplumun ihtiyaç ve çıkarlarına  uygun olmalıdır.Toplumun çıkarları cezaların şiddetli olmasını gerektiriyorsa cezalar  ağırlaştırılır. Hafifletilmesi gerekiyorsa yine bu yolda hareket edilir. Şu halde, cezanın, toplumun ihtiyacından fazla veya  eksik olmaması gerekir166.

(165) Şerhi Feth’ül-kadir C: 4, S: 112.

(166) El-Ahkam’üs-Sultaniye S: 206 Şerhi Feth’ul-Kadir C: 4, S: 212-215 Tebsırat’ul-Hükkam C: 2, S: 260 ve devamı el-İkna C: 4, S: 268 ve devamı.

c- Eğer kötülüklerinden korunmak için suçluyu toplumdan büsbütün uzaklaştırmak gerekiyorsa verilecek ceza “ölüm” veya “hapis” olmalıdır. Ki suçlu, tövbe edince veya ıslah  oluncaya kadar ancak bu şekilde toplumdan uzak kalabilir167.

d- Kişilerin ıslahını ve toplumun korunmasını sağlayan her ceza meşru ceza sayılır. Şu halde, belirli suçları cezalandırıp ötekileri  cezasız bırakmak doğru olmaz168.

e- Suçluyu uslandırmak, ondan intikam almak anlamında değildir. Sadece ıslah  olmasını  sağlamak demektir. Cezaların çeşitliliğine rağmen bazı İslam hukukçularının  belirttiği gibi şu noktada ortak bir yargıya varmak mümkündür:

 “ İslah olmasını sağlamak ve  kötülük yapmasına engel olmak  için tedib,suçun çeşitine göre değişik olur169

Keza, bazı İslam hukukçularına göre cezalar:

“-Allah tarafından, kullara rahmet olmak üzere konulmuş hükümlerdir. Yaratıcının rahmetinden doğmuş ve  iradesiyle insanlara armağan olunmuşlardır. Buna göre, işledikleri suçlardan  dolayı insanların  cezalandırılmasında bu “ihsan” ve “rahmet”  prensibi gözününde bulundurulmalıdır. Tıpkı bir babanın çocuğunu  uslandırmak ve yetiştirmek istemesi, bir dokturun hastasını iyileştirmeye çalışması gibi..170”.

(167) El-İkna C: 4, S: 271-272 Haşiyet-ü İbn Abidin C: 5, S: 430 ve C: 3, S: 260 İhtiyarat’u İbn Teymiye S: 178 ve devamı.

(168) Yukardaki kaynakların aynı.

(169) Ahkam’üs-Sultaniye S: 205-206.

(170) İhtiyarat-u İbn Teymiye S: 171.

Şüpesiz ki, yetiştirme ve uslandırma konusu kişilere göre değişir. “Muhafazakar” ailede yetişen bir kimseyi  uslandırmak; zevkine düşkün ve düzensiz bir ortamda yetişeni uslandırmaktan daha kolaydır. Allah’ın Rasulü şöyle buyuruyor:

“Yaratılışı sebebiyle hata işleyenlerin sürçmelerini affediniz.”171

Ayrıca uslandırmanın amacı; suça engel olmaktır. İnsanların durumu, bu konuda da değişiklik gösterir. Kimisi bağırmakla suç işlemekten vazgeçer. Kimisi tokata muhtaçtır. Kimisi de “dövülmeye” ve “haps”e...172

(171) Ahkam’üs-Sultaniye S: 206.

(172) Şerhü Feth’ül-Kadir C: 4, S: 212.

440- İSLAM HUKUKUNUN CEZA PRENSİBİ

 

Dikkat edilince görülür ki, İslam hukukunun ceza prensibi iki temel esasa dayanır. Birisine göre, suçlunun kişiliği gözetilmeksizin suça karşı savaş açılmaktadır. Öbürüne göre ise suçlunun kişiliği dikkate alınmakla beraber suçla savaş konusu da ihmal edilmemektedir. Suçla savaş amacını güden kuralların ana hedefi, toplumu suç işlemekten korumaktır. Suçlunun kişiliğini gözönünde bulunduran kuralın temeli ise suçluyu ıslah etmektir.

Bu iki prensip arasnıda, zahiri bir zıddiyet vardır. Çünkü toplumu suçtan korumak, suçlunun “durum” unu dikkate almamayı gerektirir. Keza suçlunun durumunu dikkate almamak demektir.

İslam hukukunun ceza prensibi, bu iki çelişik kurala dayanmakla birlikte iki prensip arasındaki açık çelişkiyi ortadan kaldırmaya gayret sarfetmektedir. İslam hukuku, bir yandan toplumu  suç işlemekten koruruken, öteyandan da birçok durumlarda suçlunun kişiliğini gözönünde bulundurmaya gayret eder. Şöyle ki:İslam hukuku genel anlamda “toplumu suçtan korumak prensibini kabul ederek her türlü suç için konulan cezalarda bu özelliğin bulunmasını şart koşar. O halde, her ceza, suçluyu uslandırmaya, bir daha suç işlemesini önlemeye; toplum içinde suç işleme niyetinde olanları bu niyetlerinden vazgeçirmeye yetecek nitelikte olmalıdır. Ama suçlunun topluma yönelik kötülüklerini önleyebilmek için uslandırma metodu yeterli görülmezse veya toplumun korunması için suçlunun bütünüyle ortadan kalkmasını gerekli kılıyorsa, “ölüm” veya “hapis” yoluyla onu toplumdan kesin olarak ayırmak gerekir. Toplumun yapısını ilgilendiren suçlarda, İslam hukuku, suçlunun kişiliğini dikkate almayı genellikle ihmal etmiştir. Çünkü toplumun yapısını korumak zorunluğu tabii olarak suçlunun durumunu gözönünde bulundurmayı gerektirir. Ne var ki, bu tip suçlar İslam hukukuna göre hem az, hem de sayılıdır. Toplumun yapısını ilgilendiren suçların dışında kalan fiilerde suçlunun kişiliği, cezada, nazari dikkate alınır. Ve İslam hukuku, hakime suçlunun kişiliğini, içinde bulunduğu şartları, hayatını, ahlakını, gözönünde tutarak cezalandırma yetkisi vermiştir.

 

SUÇLARIN BÖLÜMÜ

 

Bu iki prensibin birlikte kabul edilmesinden, tabii olarak şöyle bir sonuç ortaya çıkar:

Her iki prensibin de uygulanabildiği bir nokta ve bir uygulama sınırı vardır. İşte İslam hukuku bu prensiplerin uygulandığı noktayı ve uygulama sınırını kesinlikle ayırmak için, suçları, prensib olarak iki bölümde incelemiştir.

1- Toplumun yapısını ilgilendiren suçlar:

Toplumu yakından ilgilendiren bütün suçlar bu bölüme girer. Ve genellikle farklı hükümleri kapsayan iki tür şeklinde sınıflandırılır.

a) Toplumun yapısını bütünüyle ilgilendiren ve haddi gerektiren suçlar yedi başlık altında toplanır:

1- Zina

2- İftira

3- İçki içmek

4- Hırsızlık

5- Harabe

6- İrtidat

7- İsyan

İslam hukuku yedi kategoriye ayrılan bu suçlar için önceden cezalar koymuştur ki hakimin bu cezaları hafifletip ağırlaştırması veya bunların yerine başka ceza verilmesi mümkün değildir. Şu halde, bu suçlardan herhangi birisini işleyen kimseye, -saldıran ve saldıranın kişiliğine bakılmaksızın- önceden konulmuş bulunan cezalar verilir. Yöneticilere gelince.. Kesinleşen cezaları affetmeye veya suçları ortadan kaldırmaya yetkileri yoktur.

İslam hukuku “had” cezalarında; toplumu suç işlemekten korumayı amaçlamış ve suçlunun durumunu gözden tamamiyle uzak tutmuştur. Ve bu suçlar için ağır cezalar koyarak hükmünü önceden belirlemiştir. Yöneticilere bu tür cezalarla ilgili hiçbir yetki  tanımamıştır cezaların ağır olmasının nedeni bu suçların kişi ve toplum açısından büyük önem taşımasıdır. Ve bu konuda gösterilecek ihmal, neticede toplum düzeninin  çöküntüye ve suçların artmasına sebeb olur. Bu neticeler öylesine kötüdür ki, bu duruma düşen bir toplum, mutlaka bozulacak,dağılacak, gücünü ve kuvvetini yitirecektir. Şu halde, bu tip suçlara verilecek ceza konusunda şiddetli olmanın sebebi, toplum yapısını korumak, güvenlik ve düzeni sağlamak ve ahlaki dejenerasyonu önlemektir. Yahut başka bir deyimle, burada toplumun çıkarlarını sağlamak için kişisel menfaatleri ihmal etmenin hiçbir garip yanı yoktur. Hatta asıl garib olan,toplumun çıkarlarını sağlamak için kişisel çıkarların feda edilmemesidir.

b)Toplum yapısını ilgilendiren ikinci tür suçlar “kısas” ve “diyet” i gerektiren fiiillerdir. Bunlar kasıtlı ve hatalı olarak işlenen, öldürme ve yaralama suçlarıdır.Ve beş ana başlık altında toplanmaları mümkündür:

1- Kasıtlı öldürme

2- Kasta benzer öldürme

3- Hatalı öldürme

4- Kasıtlı yaralama

5- Hatalı yaralama

İslam hukuku yukarıda sayılan suçların herbiri için iki ceza koymuştur:

a) Kısas

b) Diyet

“Kasıt” varsa “kısas” ve “diyet”, hatalı ise sadece “diyet”... Ayrıca, hakime, bu iki cezadan birini değiştirme ağırlaştırma veya hafifletme yetkisi tanımamıştır. Yöneticilerin cezayı veya suçu affetme yetkileri yoktur. Buna göre, yukardaki suçlardan birisini işleyen kişi,belirtilen cezalara çarptırılır. Ve içinde bulunduğu  şartlara, kişiliğine hiç bakılmaz.

İslam hukukuna göre, yöneticiler bu cezaları affedemez. Ama saldırıya uğrayan veya velisi affedebilir. Eğer saldırıya uğrayan kişi veya velisi suçluyu affederse, kasıtlı suçlarda kısas düşer, onun yerine diyet geçer. Ama af diyet karşılığı değil de karşılıksız olursa diyet de düşer. Hataen işlenen suçlarda ise afla birlikte diyet ortadan kalkar. Kasıtlı suçlarda kısasın; hataen işlenenlerde “diyet” in düşmesi halinde suçluya “tazir” cezası vermek mümkündür. Bu cezalarda, bilindiği gibi hem suçlunun hem de saldırıya uğrayanın durumu ve kişiliği dikkate alınır.

Görülüyor ki İslam hukuku, “kısas” ve“diyet” i gerektiren suçlarda toplumu her türlü kötülüklerden korumayı ön plana almış, suçlunun durumuna bakmamıştır. Yani suçlunun kişiliğini ve içinde bulunduğu şartları asla gözönünde tutmamıştır. Ancak saldırıya uğrayan kişi veya velisi suçluyu affederse durum değişir. İslam hukuku, tecavüze uğrayana veya velisine suçluyu affetme hakkı tanımıştır. Çünki “suç”, her ne kadar toplum yapısına yönelik bir fiil niteliğinde ise de ondan daha çok kişileri ilgilendirir. Hatta diyebiliriz ki, toplumu ancak saldırıya uğrayan kişi kanalıyla ilgilendirmektedir. Ama saldırıya uğrayan kişi veya velisi suçluyu affedecek olursa “suçlunun durumu” nu ihmal etmeyi ve toplumu korumak için suçu ağırlaştırmayı gerektiren bir neden kalmaz. Çünkü suçun tehlikeli etkisi “af” la ortadan kalkar. Ve affedilmekle suç önemini yitirir. Öyle ki toplumun yapısına artık etki edemez. Aslında saldırıya uğrayan kişi veya velisi ancak suçluya anlaştığı veya ondan maddi bir “yarar” sağladığı takdirde kendisini affeder. Şu halde, affın nedeni ya “uyuşma” veya “maddi menfaat” tır. Bu iki faktör, İslam hukuku açısından “yasal” (meşru) nedenlerdir. “Uyuşma”, kin ve düşmanlık duygusunun ortadan kalkması demektir. Maddi menfaati “bedeni ceza” ya yeğ tutmaksa, “hoşgörü”, “anlaşma” ve “düşmanlık duygusunun şiddetini azaltma” anlamına gelir. Saldırıya uğrayanın veya velisinin, “suç” u “yarar” la değiştirmesi ve böylece duyanılması imkansız acılara katlanmanın karşılığını görmesi, şüphesiz ki kendisi için bir “hak” tır.

 

II- DİĞER SUÇLAR

 

Birinci bölüme girmeyen suçların tümü veya başka bir deyimle, İslam Hukukunca cezaları önceden belirtilmeyen bütnü suçlar buraya dahildir. Yani“tazir” cezası verilen tüm suçlar... Bunlar üç kategoriye ayrılır:

a)Had, diyet ve kısas’ı değil, prensip olarak “tazir” i gerektiren suçlar.

b) Had cezasının herhangi bir nedenle kısmen veya bütnüyle tatbik edilmediği, bununla beraber “hükmü” önceden belirlenmemiş olan suçlar.

c) Hakkında “kısas” veya “diyet” hükmü verilmeyen ve önceden takdir olunmuş bir cezası bulunmayan kısas veya diyet suçları...

Bu bölüme giren suçlar, önemleri açısından birinci bölümdekilerin derecesinde değildir. Bu yüzden hükümleri değişik olmaktadır. Şuhalde, birinci bölümdeki suçlarda, hakim, belirli cezayı vermek zorundadır. Önceden konulmuş bulunan bu cezaların dışında, hafif veya ağır hiçbir ceza veremez. İkinci bölüme gelince... Bu konuda İslam hukuku, hakime, suçlunun durumuna uygun düşen bir çok ezadan “birisi” ni seçme hürriyeti vermiştir. Ayırca suçun şartlarını ve suçlunun durumunu gözönünde bulundurarak gereken cezayı belirleme yetkisini de hakime bırakmıştır. Suçun ve suçlunun durumunu inceleyen yargıç, cezanın hafifletilmemesine kanaat getirirse, suçluya, uygun gördüğü cezayı verir. Eğer bu kanaat cezanın hafifletilmesi yönündeyse suçluyu kişiliğine, şartlarına hayatına ve alışkanlıkların uygun düşen hafif bir cezaya çarptırabilir. Tıpkı bunun gibi, suçun işleniş biçimi cezanın ağırlaştırılmasını, suçlunun durumu ise hafifletilmesini gerektiriyorsa, hakim, orta bir yol  izler. Ne hafif ne de ağır sayılabilecek bir cezada karar kılar.

Bu bölümde, İslam hukuku, toplu veya tek tek, ceza teorisinin dayandığı kuralları uygular. O halde, suçlunun durumu cezanın hafifletilmesini gerektirmiyorsa cezanın takdirinde ve seçilecek ceza türünde, toplumun suçlardan korunması dikkate alınır. Bunun dışında, hiç bir noktaya önem verilmez. Ama suçlunun içinde bulunduğu şartlar cezanın hafifletilmesini gerektiriyorsa, bu durumda hem cezanın takdiri hem de seçilecek cezanın türü konusunda suçlunun kişiliği ön planda tutulur. Eğer “suç”, biçim yönünden cezanın ağırlaştırılmasını, “suçlu” nun durumu da hafifletilmesini gerektirici nitelikteyse, cezanın seçimi ve miktarının belirlenmesinde, mümkün olduğu kadar toplumun suçlardan korunmasına ve verilecek cezanın suçlunun kişiliğine uygun düşmesine çalışır.

Bu bölüme giren suçlarda, saldırıya uğrayan kişinin dikkate alınacak hiçbir özelliği yoktur. Ve onun affetmesiyle ceza ortadan kalkmaz. Ama böyle bir af, suçlunun durumunu hafifletici kazai bir hal olarak değerlendirilir. Saldırıya uğrayan kişinin “suçlu” yla barışması veya kendisini affetmesi halinde, hakim, suçlunun lehinde olmak şartıyla, bu tutumu “hafifletici sebeb”olarak değerlendirir. Tazir cezalarında saldırıya uğrayanın affıyla suçun veya cezanın düşmemesinin nedeni şudur:

Tazir suçlarının cezası iki yönlüdür:Birisi, saldırıya uğrayanın hakkı diğeri toplumun hakkı... Tecavüze uğrayan kişi suçluyu affetmek suretiyle kendi hakkını ortadan kaldırırsa da toplumun hakkı aynen kalır. Kısas ve diyeti gerektiren suçlarda ise durum bunun aksinedir. Çünkü kısas ve diyette ceza, saldırıya uğrayanın veya velisinin hakkıdır. Öyle ki, ikisinden biri suçluyu affedecek olursa ceza düşer ve bunun yerine “tazir” cezası verilir. Çünkü tazir cezasında toplumun hakkı sözkonusudur. Şu halde tazir cezalarında saldırıya uğrayanın veya velisinin suçluyu affetmesi, kısastaki kadar etkili değilir. Çünkü burada hem tecavüze uğrayanın, hem de toplumun hakkı ön plana alınmıştır. Saldırıya uğrayanın hakkı düşse toplumunki baki kalır. Kısas ve diyette ise “af” -yukarda da belirttiğimiz gibi - sadece saldırıya uğrayanın hakkıdır. İsterse affeder ve affedince de ceza düşer.

 

BİRİNCİ BÖLÜME GİREN SUÇLARIN

“TOPLUMUN YAPISINI İLGİLENDİREN

SUÇLAR” ŞEKLİNDE DEĞERLENDİRİLMESİNİN

NEDENİ

 

İslam hukukunun birinci bölüme giren suçlar için ağır hükümler koyduğunu, cezanın takdir ve seçiminde toplumu  suçtan korumak amacı gömüldüğünü ve buna karşılık suçlunun kişiliğinin bütünüyle ihmal edildiğini, ancak “kısas ve diyet” suçlarında -başkalarında değil- saldırıya uğrayanın affetmesi halinde durumun değişeceğini yukarda belirtmiştik. Ve yine demiştik ki, İslam hukuku bunlarla toplumu korumayı öngörümştür. Çünkü birinci bölüme giren suçlar her iki türüyle de toplumun yapısını çok yakından ilgilendirmektedir. İşte şimdi bu suçların toplumun yapısını nasıl ilgilendirdiğini öğrenmemiz gerekir.

Uygulanan prensipler değişik olsa da, çağlar arasında farrklılık bulunsa da bütün toplumlar hayatiyetlerini korumak için tarih boyunca belli düzen ve nizamlara dayanmak zorunda kalmışlardır. Yeryüzünün dört bucağına yayılmış toplumların dayandığı temel ilkleri incelediğimiz zaman görürüz ki -bütün toplumlar, basite indirgeyerek ifade edecek olursak- şu dört temel üzerine oturmaktadır:

I- Aile düzeni

II- Özel mülkiyet nizamı

III- Sosyal nizam

IV- Hukuki nizam

Toplumların “kadın” ve “erkek” lerden oluşması, insanlarda “üreme kudreti” nin bulunması ve yeni doğanların kendilerini erginlik çağına ulaştıracak kimselere muhtaç olması gibi durumlar, tabii olarak her erkeğin kendisine çocuk yapacak belli bir kadın seçmesini gerektirmiştir. Şu halde toplumda “kadın” ve “erkeğin” bulunması “aile düzeni” ni zorunlu kılmıştır. Ve aile nizamı her toplumun üzerine dayandığı ilk kaide olmuştur. Çünkü toplum, kişilerin oluşturduğu bir topluluktur. Aile düzeni, komünist devletlerde bile toplumun ana dayanak noktası olma niteliğini yitirmemiştir. Ve Allah dilediği sürece de böyle kalacaktır.

İnsanoğlu yemeğe, içmeğe, giyinmeğe ve mesken edinmeğe doğuştan muhtaçtır. Ve bunları sağlamak için bir takım araçlara başvurması, bazı eşyalara sahip olması ve sadece kendisine ait varlıkların bulunması gerekli olmuştur. Bu noktada kendisine başka bir ortak olmamalıdır. Ve bu dünyadan göçtükten sonra da bunların ailesine kaması gerekmektedir. Yeryüzündeki hayatın aile nizamını zorunlu kılmasından da özel varlıkların ölümden sonra, aile fertlerine kalması prensibi doğmuştur. İşte böylece hem insanın yaratılışı hem de eşyanın tabiatı, insanoğluna “özel mülkiyet” ve “aile nizamı” nı korumayı öğretmiştir. Eşyanın tabiatı değişmedikce -ki evrensel nizamla birlikte sürüp gidecektir- ve insanın yaradılışı bozulmadıkça bu iki “düzen” de olduğu gibi kalacaktır. Sosyalist ve komünist sistemler her ne kadar özel milkiyeti kaldırıp bunun yerine kolektif mülkiyeti getirmek istemişlerse de sözü geçen sistemlere aşırı derecede bağlı olanlar bile özel mülkiyeti bütünüyle yırtıklarını söyliyememişlerdir. Çünkü kişinin tabii olarak bazı şeyleri kendisine maletmesi şarttır. Şu halde, her insan yiyeceğine, içeceğine giyeceğine, oturacağı eve, çalışacağı aletlere sahib  olmak ister. Aksi takdirde hayat mümkün olmaz.

Aile nizamı ve özel mülkiyet sistemi, insanın kişiliğini kabul etmeyi, kendisini, ailesini ve mülkünü koruması için ona birtakım hak ve hürriyetler tanımayı gerektirmiştir. Ancak yalnız başına bir kişinin güçsüzlüğü, ihtiyaçlarının çokluğu, bunları giderecek kaynakların azlığı ve bu konuda başkalarıyla yardımlaşma zorunluğu “toplum” un doğmasına sebep olmuştur.

Toplumun meydana gelmesi için tabii olarak üzerinde oturulacak bir sistemin, kişilerin hak ve vazifelerini belirleyecek prensiplerin varlığı gereklidir. Toplum nizamı toplumlara göre değişir. İslam toplumlarının sosyal nizamı İslam prensiplerine dayanır. Müslüman olmayanların sosyal düzeni iseİslam dışı kurallarca yönetilir. Kominizm, sosyalizm, kapitalizm ve benzeri sosyal doktrinler gibi...

Keza, toplumun teşekkülü, ona yön verenlerin, çıkarlarını, sosyla nizamı, iç ve dış güvenliğini sağlayan hukuki ve idari nizamı gerekli kılmıştır. İdari nizam memleketlere göre değişir. Bazı ülkeler cumhuriyetle yönetilirken bazıları krallıkla bir kısmı da öteki sistemlerle idare edilir. Böylece idari nizam teşekkül etmiş olur. İdari nizam toplum varlığının zorunlu sonucudur.

İşte toplum varlığının dayanak noktası sayılan ve bütün toplumlarda geçerli olan dört ana kaide bunlardır. Bu dört ana temeli ilgilendiren her şey, aslında toplum varlığını da ilgilendirmektedir. Ve bunların yıkılması, toplumun dayandığı en kuvvetli ilkelerin yıkılması demek olur. Bunun için İslam hukuku sözü geçen prensipleri her türlü saldırıdan korumak için özel bir itina göstermiştir. Çünkü toplumun yaşaması ve devamı için bunların korunması şarttır. Bu prensiplerin korunmasında ve sağlanmasında gösterilecek herhangi bir umursamazlık, toplumun bozulmasına ve düşmesine vesile olur. İslam hukuku toplumun temelini oluşturan söz konusu ilkeleri etkileyecek  önemli saldırı biçimlerini bir bir sıralayarak bunları “had’dı kısas ve diyeti gerektiren suçlar” başlığı altında toplamıştır. Ki bu suçlar, zina, iftira, içki içmek hırsızlık harabe, ırtıdat, isyan, kasıtlı veya kasıtsız öldürme ve yaralama suçlarıdır.

Bunları teker teker inceleyecek olursak görürüz ki zina toplum nizamına yöneltilmiş bir “saldırı” dır. Eğer zani cezalandırılmazsa herkes dilediği kadına, başkalarıyla birlikte sahib olabilmek için çalışabilir. Herhangi bir çocuğun “kendisinden” olduğunu ve hoşuna giden bir kadının kendi “malı” olduğunu iddia edebilir. Sonuç olarak, “güçlü” kimseler “güçsüz” leri yener ve topluma “soy-sop” bağı kalmaz. Babalar ve çocukları birbirini toplum düzeninden vazgeçmek ve üzerinde kurulduğu “aile” müessesesini yıkmak demektir.

Hırsızlık, özel mülkiyete yönelik saldırıdır. Eğer hırsızlar cezalandırılmazsa herkes başkasının malına yiyeceğine, içeceğine, giyeceğine, evine ve araçlarına “ortak” demektir. Bunun sonucunda “güçlü” ler “güçsüz” leri yener, “zayıf” lar aç, çıplak ve yoksun kalır. Öyleyse hırsızlığın “normal bir fiil” sayılması, özel mülkiyet nizamından vazgeçmek vefertlerin “asgari hayat gereklerini” elde etme imkanından yoksun bırakılması anlamına gelir. Ki bu ilkeler yıkıldığı an, toplumun çöküşü kolaylaşır.

İrtidat (dinden dönme), toplumun “sosyal nizamı” nı yöneltilmiş bir “saldırı” dır. Çünkü müslüman olsun veya olmasın, her toplumun bir “sosyal nizamı” vardır. İşte “irtidad”, bu sosyal düzene karşı çıkmak, prensiplerini çiğnemek ve sağlığından kuşku duymaktır. Toplumun dayandığı sosyal düzen, “kuşku” ve “saldırı” konusu olduğu zaman orada yaşamak mümkün değildir. Ve sonuçta bu hareket toplumun yıkılmasına sebep olur.

İsyan toplumun “idari düzen” ine karşı bir “saldırı” dır. Çünkü isyan, yöneticilere karşı çıkmak veya onlara baş kaldırmak yahut da idari düzeni bizzat değiştirmek demektir. bu gibi suçların “normal” sayılması, topplum arasında ihtilaf ve sarsıntıların yayılmasına nedendir. Kişileri partilere ve sınıflara ayırır. Sonra da bu gruplar birbirinin boğazını sıkmaya çalışır. güvenliği sarsılmasına, toplum düzeninin yıkılmasına ve böylece toplumun çöküşüne vesile olur.

Öldürme ve yaralama suçlarına gelince... Bunlar bir yandan toplumu meydana getiren kişilerin hayatına, öte yandan da toplumun dayandığı sosyal ve idari düzene yöneltilen saldırılardır. Çünkü bu suçlar hem kişilerin hayatlarını ve bedenlerini ilgilendirir, hem de sosyal nizamı... Sosyal nizam kişilerin korunmasını, mal ve canlarının güvenlik altına alınmasını gerektirir. İdari düzen ise sosyal nizamın varlığı için şarttır ve güvenliği sağlayan en önemli faktördür. Öyleyse bahis konusu suçların önlenmesiyle ilgili çalışmalarda “yavaş davranmak” güçlülerin zayıflara baskı yapmasına, kişilerin “verimlilik” ve “prodüktüvite” den uzaklaştırılmasına, bunun yerine birbirleriyle çekişip boğuşmalarına sebeb olur. Kişilerin mal ve canlarını koruyucu vasıtaların ortadan kalkmasına yol açar. Aynı zamanda toplumun dağılmasına ve bozulmasına neden olur. İşte bunun için İslam hukuku, toplumun bu duruma düşmemesi için son derece dikkat göstermiş ve “kasıtlı” öldürme ve yaralamada “kısas”, “hatalı öldürme ve yaralamalarda da “diyet” hükmünü koymuştur. “Korkutucu ceza” ların amacı, toplumu meydana getiren kişilerin can ve mallarını korumak, güvenliği yaygınlaştırmak, ruhların rahat ve huzurunu sağlamaktır.

“İftira”, aile düzenine karşı, “saldırı” niteliğindedir. Çünkü İslam hukukunda iftira, sadece “namus” ilgilendiren bir suçtur. Namusu ilgilendiren iftira, elbette ki aile nizamıyla ilgili “kuşku” lara yolaçar. Öyleyse bir kimseye “iftira” atan kişi, onu, “babası” ndan başkasına dolayısıyla başka bir aileye “nisbet” ediyor demektir. Aile düzenine duyulan “inanç” ta, topluma olan inançlar birlikte sarsılır. Çünkü toplum, aile nizamına dayanır.

Alkollu içkiler “şuur” un  yitirilmesine sebebtir. Şuurunu kaybeden kişi, söylemeğe gerek yok ki her türlü kötülüğü işleyebilir. Mesela hırsızlık yapabilir, zina edebilir veya başkalarına iftira atabilir. Ayrıca, içki içmek; sağlığı bozar, malların heba olmasına yolaçar, nesilleri zayıflatır ve aklı giderir. Bunun içindir ki, İslam hukuku, içki içmeyi kesinlikle yasaklamıştır. Şu halde, bu tip suçlar, her yönüyle topluma yönelmiş bir saldırı ve toplumun dayandığı nizamı yıkmak demektir.

“Harabe” suçu, sadece hırsızlık şeklinde olmuşsa, özel mülkiyete saldırır. Eğer “hırsızlığın” yanında “adam öldürme” de varsa, “toplumu oluştan kişilere saldırı”demktir. Bu iki şekilden birisiyle değil de, sadece kişileri korkutmakla yetinilmişse, o zaman “toplumun güvenliği” ne saldırı sayılır. Kişilerin hayat ve güvenliğine yönelik hareketler hem sosyal hem de idari nizama tecavüzdür. Çünkü toplum, kişilerin hayatını korumak ve kendilerine “güven” sağlamakla yükümlüdür. Bu, toplumun yaşayabilmesi için zorunludur. Eğer böyle birtoplum kurulamazsa, demek olur ki, toplumun hayatı dağılmak ve çökmek üzeredir. Çünkü toplumun devamı için gerekli olan ilk kural kişilerin korunmasıdır. Kişiler korunamayınca toplumun dağılması kolaylaşır. Kişilerin korunması, hayat ve güvenliklerine yönelik saldırıların önlenmesi ancak bu gibi fiilleri kökünden kazıyıcı ezaların uygulanmasıyla mümkündür.

Toplumun “yapı” sını doğrudan doğruya ilgilendiren suçlar bunlardır. Ve İslam hukuku söz konusu fiileri ağır şekilde cezalandırmış, suçlunun kişiliğine asla bakmamıştır.

Böylece toplumu yaşatmayı ve korumayı öngörmüştür. Biz “bu suçlar toplumun yapısını ilgilendiriyor” derken elbette ki, diğerlerinin uzaktan veya yakından toplumla ilgili olmadığını söylemek istemiyoruz. Aslında her suç -biçimi ne olursa olsun- elbette toplumun yapısını ilgilendirir.

Ancak her suç, toplumun dayandığı temel ilkeleri doğrudan doğruya etkileyici değildir. Her ne kadar toplumun çıkarlarıyla alakadar ise sosyal yapının temel ülkelerini direkman ilgilendirmemektedir. Böyle olmasa da, yukardaki suçlar gibi “önem” taşımazlar. Şu halde, İslam hukuku, adı geçen fiiller için ağır cezalar koymakla beraber toplumun yapısını, sosyal nizamın dayandığı esasları ilgilendiren suçlarda, failin “kişiliği” ni ceza yönünden dikkate almamakla gayet mantıki ve realist davranmıştır. Keza İslam hukuku, belirli hududlar koyarak bu suçları birbirinden ayırırken de, “tehlike” ve “önem” bakımından farkılılık gösteren kategorilere bölerken de aynı mantıki ve realist metodu izlemiştir.

 

“HAD” SUÇLARIYLA “KISAS”VE “DİYET” İ

GEREKTİREN SUÇLARA VERİLEN CEZALARIN

 BİRBİRİNDEN AYIRD EDİLMESİNİN SEBEBİ

 

İslam hukuku, “had” ile “kısas” ve “diyet” i gerektirendiğer suçları toplumun yapısını ve toplum nizamının dayandığı: ilkeleri “yakından ilgilendiren fiiller” şeklinde değerlendirir. Bu noktada  her iki “suç” türü birbirine eşit  olmakla beraber,  İslam hukuku, saldırıya uğrayan kişiye veya  velisine, kısas ve diyeti gerektiren fiillerde cezayı  affetme  yetkisi tanımış, “had” suçlarında ise bu hak ve  yetkiyi tanımamıştır. Bu ayırımın sebebi şudur:

Had suçları, verdikleri zarar yönünden doğrudan doğruya  toplumu ilgilendirmektedir. Kısas ve diyete gelince.. Her nekadar toplum  yapısını ilgilendiren yönleri varsa  da “zarar” toplumdan çok, kişilere  müteveccihtir.

Mesela hırsızlık, harebe, iftira, içki içmek, ırtıdat ve isyan bizatihi toplumu tehdit eden suçlardır. Toplum nizamına ve güvenine saldırıdır. Bunun yanısıra kişileri de tehdit etmektedir. Hırsız tarafından bir kısım malı çalınan kişi için çalma eylemine konu olmaktan doğan tehdit kadar  kaybettikleri üzücü değildir. Çünkü bu eylem, kişiyi, öteki mallarının da çalınabileceği korkusuna düşürür. Komşularından, tanıdık ve bildiklerinden şüphe etmeye başlar. Haddi gerektiren diğer suçlar için de aynı şeyler söylenebilir. Fakat topluma verdikleri zarar, kişilere verdiklerine oranla daha ağırdır. Öldürme ve yaralama suçları da, zarar yönünden toplumdan çok kişilere dönük eylemlerdir. Bu suçları işleyenler, bir noktaya kadar sadece kişilere saldırıyı ön plana alırlar. Eğer saldırı istenilene yöneltilmezse başkalarına zarar vermek istemezler. O halde bahsi geçen suçlar, topluma yönelik bir saldırı olmaktan çok kişilere dönük eylemlerdir. Başka bir deyişle bu suçlar, toplum düzen ve güvenini ötekiler gibi yakından ilgilendirmez. Hırsız böyle değilir. O, nerede olursa olsun, bulduğu malı çalar. Belli bir kişinin malını aşıramazsa, gider, herhangi bir kimseninkini çalar. Çünkü hırsızın amacı kişiler değil mallardır. Ve mal herkeste bulunabilir. Zani de böyledir. Belli bir kadınla zina etmek istemez. Amacı herhangi bir kadınla ilişki kurmaktır. Eğer belirli bir kadınla birleşmeye imkan bulamazsa başka birini arar.

Kısas ve diyet suçları toplumdan çok kişileri ilgilendirdiğinden saldırıya uğrayan kişiye veya velisine, kasıt halinde, kısas ve diyetten birisini seçme hakkı tanınmıştır. Diyet, saldırıya uğrayan kişi için bu saldırının tavizi niteliğindedir. Ama kendisine saldırılan kişi isterse kısas ve diyeti birlikte affedebilir.

 

443- CEZANIN ŞARTLARI

 

Her cezada, meşru olabilmesi için aşağıdaki şartların bulunması gerekir:

a)Ceza meşru olmalıdır. Şer’i kaynakların dayandığı Kur’an, sünnet veya icmaa istinad ettiği yahut da ihtisas kurulları tarafından çırakılan kanunlara dayalı olduğu takdirde ceza meşru olur.

Yöneticilerin çıkardıkları cezaların şer’i hükümlere aykırı olmaması şarttır. Aksi takdirde batıl sayılır.

Cezanın meşru olması için şer’i hükümlere ugun olması şartının tabii neticesi olarak hakim, konulan hükümlere daha uygun olduğuna kanaat getirse bile kendi kafasından ceza vazedemez.

Bazıları yanlış olarak, İslam hukukunun hakime ceza konusunda tahakküm etme yetkisi tanıdığını zannederler ki bu zan realiteye uymayan hatadır. Bu zannın kaynağı şer’i hükümleri bilmemektir. İslam hukukunda cezalar; hadler, kısas ve tazir cezaları olmak üzere üçe ayrılır. Had ve kısas cezaları önceden tayin olunur. Hakimin bu cezalara müdahalesi yoktur. Suç sabit olduğu sürece bu cezayı aynen tatbik etmek zorundadır. Hafifletme veya ağırlaştırmak  yetkisi yoktur. Onun yerine bir başka ceza veremez. Mesela hırsızlık suçunun cezası elin kesilmesidir. Suç sabit olduğu takdirde hakimin el kesme cezasının dışında başka bir ceza vermesi mümkün değildir. Ancak elin kesilmesine mani teşkil eden meşru  bir sebeb olursa durum değişir. Mesela babanın çocuğun malını çalması gibi Evli olmayan zaninin cezası yüz sapadır. Suç sabit olduğu hakimin yüz sopa cezası vermesi gerekir. Bu cezayı artırma ve eksiltmez. Kasıtlı öldürme suçunun cezası kısastır. Yani ayni şekilde öldürülmektir. Suçlunun suçu işlediği sabit olunca hakimin kısas hükmü vermesi gerekir. Bunun dışında bir hüküm veremez. Ancak kısasın uygulanmasına engel teşkil eden meşru bir sebeb bulunursa durum değişir. Şu halde hakimin had ve kısas cezalarındaki yetkisi sınırlı ve mahduddur.

Tazir suçlarına gelince, bu suçlarda hakimin yetkisi geniş olmakla beraber tahakküm anlamına gelmez. Tazir suçlarında hakimin yetkisi geniştir. Çünkü İslam hukuku tazir suçları için bir takım cezalar mecmuası kor ki bu en hafif cezadan -tevbih ve ihtar gibi- en ağırına kadar -hapis, öldürme- gibi yükselir. İslam hukuku, hakimi; suça ve suçlunun durumuna uygun cezayı bu ceza mecuması arasından) seçme konusunda hür bırakır. Ayrıca cezanın en alt ve en üst sınrılarından birisini seçme konusunda da takdir yetkisi hakimindir. Hakime bu geniş ve meşru yetkinin tanınması meselelerin kolayca haline sebeb olur. Ayrıca toplumu suçtan koruyacak, suçluyu ıslah edip uslandıracak ve suçluyu layik olduğu cezaya çarptıracak imkanı sağlar. Hakimin yetkisi her ne kadar geniş ise de tahakküm anlamında bir yetki değildir. Çünkü hakim şer’an belirtilmeyen suçlunun işlediği suça uygun olmayan ceza veremez. Öyle sanıyoruz ki, tazir suçlarında hakimin yetkisinin genişliği bazılarının İslam hukukunda hakimlere tahakküm yetkisi verildiği zannı gibi yanlış bir tahmine düşmelerine sebeb olmuştur.

Fakat İslam hukukunda hakimlere böylesine geniş yetki vermek zorunlu değildir. Binaenaleyh yöneticiler isterlerse hakimlerin bu yetkisini daraltabilirler. Tabii amme menfaatları bunu gerektiriyorsa. Çünkü hakimlere böylesine geniş yetki vermeyi gerekli kılan husus amme menfaatidir.173

b) Ceza şahsi olmalıdır. Cezanın suçu işleyen şahsa münhasır olması gerektir. Bunun dışına taşmaması şarttır.  İslam hukukunun üzerine dayandığı temel prensiplerinden birisi de budur. Bu konuda mesuliyette sözederken yeterince bahsetmiştik.174

(173) 97. nolu pararafa ve devamına bakınız.

(174) 218 ve 472 no lu paragraflara bakınız.

c) Ceza umumi olmalıdır. Cezanın dereceleri ne kadar farklı olursa olsun herkese aynı şekilde uygulanması gerekir. Öyle ki ceza karşısında hakim ile mahkum zengin ile fakir, bilgili ile bilgisiz eşit olmalıdır.

Cezada tam bir eşitlik ancak had veya kısas cezası verildiği zaman mümkündür. Çünkü bu cezalar kesindir ve önceden hükmü vazolunmuştur. Belirtilen suçları işleyen herkes bu cezaya çarptırılır. Cezanın nevi ve miktarı konusunda hiç kimseye ayrıcalık tanımaz.

Şayet verilen ceza tazir cezası ise bu takdirde herkesin eşit ceza görmesi istenmez.Eğer tazir cezalarında eşitlik bulunmuş olsaydı tazir cezası olmaktan çıkar had cezası olurdu. Sadece tazir cezasında cezanın suçluya tesirinde eşitlik aranır. Yani cezanın etkisinden maksat uslandırma ve suça engel  olmalıdır. Bazı kişiler vardır ki bir ihtarla suçtan vazgeçerler. Bazıları vardır ki ancak dövmek veya hapisle suçişlemekten vazgeçerler. Bu takdirde aynı suçu işleyenlerin muhtelif cezalarla cezalandırılması ve hepsinin kendi şartına ve durumuna göre suçu işlemekten vazgeçmesinin sağlanması eşitliğin gerçekleştirilmesi için zorunludur.

CEZANIN KISIMLARI

 

444- CEZALAR; ARALARINDAKİ BAĞLANTIYA

GÖRE DÖRT KISMA AYRILIR

 

1- ASLİ CEZALAR: Öldürme suçu için kısas, zina suçu içi recm, hırsızlık suçu için el kesme gibi bir suça verilmiş olan asli cezalardır.

2- Bedel cezaları: Meşru bir sebeb dolayısıyle asıl, cezanın tatbiki imkansız olduğu takdirde asli cezanın yerine geçmek üzere ve ona bedel olarak tatbik olunan cezadır. Bedel cezasına misal kısas yapılamadığı takdirde ödenecek diyettir. Had veya kısas tatbik edilemediği takdirde verilecek tazir cezası da bedel cezasıdır.

Aslında bedel cezaları bedel cezası olmazdan önce asli bir cezadır. Ancak bedel cezası denmesinin sebebi daha ağır bir cezanın tatbiki mümkün olmadığı takdirde onun yerine geçmek üzere uygulanan ceza olmasındandır. Mesela kasta benzer öldürmelerde diyet cezası aslı bir cezadır. Ancak kısas cezasına nisbetle bedel cezası feri ceza kabul edilir. Tazir suçlarında tazir cezası asli bir cezadır. Ama kısas veya had cezası meşru bir sebeble uygulanamadığı takdirde onun yerine geçmek üzere bedel olarak tazir cezası verilir.

3- Asla bağlı bulunan cezalar: Bu cezalar asli cezalara binaen ve yarı bir ceza olarak, hüküm verilmeksizin suçlunun çarptırıldığı cezalardır. Mesela katilin mirastan mahrumiyeti asla bağlı cezadır. Çünü katil suçundan katile kısas hükmü verilmekle mirastan mahrumiyet hükmü terettüf etmiş olur. Ayrıca mirastan mahrumiyet hükmünün çıkarılmasına gerek yoktur. Müfterinin şahadet ehliyetinin olmaması da asla bağlı bir cezadır. Başlı başına şahadetten alıkonulması diye bir ceza verilmez. İftira cezasının verilmesiyle şahadet ehliyetinin ortadan kalkması kendiliğinden tahakkuk etmiş olur.

4- Tamamlayıcı cezalar:Asli cezaya ilişkin hükme binaen suçluya verilmiş olan cezalardır. Bu cezaların tamamlayıcı nitelikte olması şarttır. Tamamlayıcı cezalar asla bağlı cezalarla her ikisinin de asli hükme göre terettüp etmesi bakımından birleşirler. Ancak asla bağlı cezanın verilmesi için ayrı bir hükme gerek duyulmaması tamamlayıcı cezanın verilmesi için ayrı bir hükmün sudurunun gerekmesi noktasından birbirinden ayrılırlar. Mesela hırsızın elinin kesilmesi asli bir cezadır. Bu cezanın tamamlayıcı nitelikteki hükmü ise kesilen elin boynuna takılmasıdır. Elin kesilmesinden sonra boyna takılması ayrı bir hükmü gerektirir. Aksi takdirde caiz olmaz.

 

445- HAKİMİN CEZAYİ TAKDİRİ BAKIMINDAN

CEZALAR, İKİ KISMA AYRILIR

 

1) Bir tek haddı bulunan cezalar. Cezanın tabiatı artırma ve eksiltmeyi kabul etmese hakimin de artırma ve eksiltme yetkisi olmayan cezadır. Had olarak takarrur etmiş bulunan ihtar, öğüt ve sopa cezası gibi

2) Önceden takdir olunmayan cezalar: Hakime bir takım ceza mecmuasından dilediği nevi suçun ve suçlunun haline uygun gördüğü miktarı seçme yetkisi tanınmış olan cezalardır. Bu tür cezalara muhayyer ceza da denilir. Çünkü hakim, cezalardan istediğini seze yetkisine haizdir.

447- CEZALAR, MAHALLİ BAKIMINDAN DA

ÜÇE AYRILIR

 

1) Bedeni cezalar. İnsan cesedine tatbik olunan cezalardır. Öldürme, sopa ve hapis gibi.

2) Ruhi cezalar. İnsanın bedenine değil ruhi ve manevi unsuruna tatbik olunan cezalardır. Öğüt, ihtar ve tehdit gibi.

3) Mal cezalar. Kişinin malına verilen cezalardır. Diyet, borç ve musadere gibi.

 

448- HAKKINDA HÜKÜM VERİLEN SUÇLARA

GÖRE DE CEZALAR, DÖRDE AYRILIR

 

1) Had cezaları. Had suçları için takarrur etmiş bulunan cezalardır.

2) Kısas ve diyet cezaları. Kısas ve diyeti gerektiren suçlar için konulan cezalardır.

3- Kefaret cezaları. Birtakım kısas ve diyet suçlarıyla tazir suçları için konulmuş bulunan cezalardır.

4- Tazir cezaları. Tazir suçları için konulan cezalardır.

Cezaların belli başlı bölümleri bundan ibarettir. Biz her kısımdan ayrı bir bölüm halinde bahsedeceğiz. Sonra herbirisi için iki ayrı bahis tahsis edeceğiz ve bununla şer’i cezaların ne derece kabil-i tatbik olduğunu göstereceğiz. Ayrıca Mısır ceza kanunlarıyla münasebetini ve açıklamasını yapmaya çalışacağız.