397- İSLAMHUKUKUNDAİKRAHTEORİSİNİN

ESASI:

 

Yukarıda fiili, mubah kılan ikrah çeşitlerini açıkladık. Şimdi de bunların dışında kalanları gözönüne sermeye çalışalım. İslam hukukçularının fikir ve düşüncelerini araştırıp inceleyenlere göre ikrah açıkça “rıza” yı ortadan kaldırır ama “ihtiyar” a dokunmaz. Zorlanan kişi seçiş yeteneğini kesinlikle yitirmez. Fakat bu yetenek bozulabilir. Etkinliği azalabilir.Öyle ki, kişi iki şıktan birisini seçmekten başka yapacak birşey bulamaz. Bu durumda kişi ya isteneni yapacak yani suç işleyecek yahut da nefsini zorlayan şahsın tehdidine maruz bırakacaktır. Şu halde, İslam hukukuna göre cezai sorumluluk ancak “ihtiyar” a dayandırılabilir. İhtiyar ortadan kalkmadıkça cezai sorumluluk da ortadan kalkmaz. Ayrıca kişi, iki şıktan birisini seçme zorunluğuyla karşılaştığında seçme yetkisi bütünüyle yokolmuş sayılamaz. Her iki halde de zorlanan kişi seçme yeteneğine sahiptir.

İkrah olunan kişi; tehdid karşısında suç sayılan bir fiili işlemeyi seçecek olursa başkasına zarar vermiş olur. Tehdidi yerine getirmezse bu defada kendi nefsi zarar görür. Ki her iki halde de İslam hukuku neticeyi hoş karşılamaz. Çünkü İslam hukuku hem insanların başkalarına zarar vermesini yasaklar, hem de kendilerine tehlikeye atmalarına müsaade etmez. Şu halde, ikrah olunan kişi, seçme zorunluğuyla karşı karşıya geldiği zaman, iki zarardan veya iki yasaktan birisini seçmek mecburiyetinde kalmaktadır. İslam hukuku bu gibi hallerde uygulanmak üzere, hüküm niteliğinde iki temel prensip getirmiştir:

 

a)Zarar; zararla ortadan kaldırılamaz:

 

Bu prensip gereğince insanın, kendisine verilen zararı, misliyle önlemesi uygun değildir. bir kimsenin kendi tarlasını kurtarmak için, başkasınınkini batırmaya hakkı yoktur. Keza bir kişi başkasının malını telef ederek kendi malını koruyamaz. Yine bunun gibi, aç kalan bir adam açlık ihtiyacını başkasının yemeğini yiyerek gideremez.

 

b) İki zarardan daha hafif olanı tercih edilir.

 

Bu prensip gereğince iki zarardan birini mutlaka seçmek gerekiyorsa; insanın daha ağır olanı önlemek için, daha hafif fiili işlemesi uygundur. Ama kişinin iki zarardan birisini seçme durumunda daha hafif olanı önlemek için daha ağır olanı işlemesi caiz olmaz.

Bu iki prensip uyarınca zorlanan kişi iki şıktan birini yapmak zorunluğunda bırakılmaktadır. O halde, kişi iki fiilden birisini işlerken gerçekte kendi ihtiyar ve isteğini kullanmamaktadır. Bilakis önce ikrah durumu nedeniyle sonra da İslam hukukunun yukarda açıkladığımız prensipleri gereğince bahis konusu işi yapmak, zorunda olduğu fiili işlemek durumuyla karşılaşmaktadır. Şu halde, biraz önce belirttiğimiz ikinci prensip uyarınca kişi daha ağır zararı önlemek için, daha hafifini tercih zorunluğunda kalarak kendi ihtiyar ve iradesini bütünüyle kaybetmektedir. Öyleyse ihtiyar durumu ortadan kalktığı için cezai sorumluluk da kalmamaktadır. Fakat suçlu zararı misliyle önlemez veya daha hafif olanı, daha ağır olana tercih etmezse, yukarıda bildirdiğimiz prensiplere aykırı davranırsa bu durumda kendi ihtiyarını kullanmış demektir. İhtiyar olunca da cezai sorumluluk ortadan kalkmaz ve seçme yetkisinin hududu ne kadar daralmış olursa olsun cezadan kurtulmak imkanı kalmaz.

İşte İslam hukukunda yer alan “ikrah teorisi” bütünüyle yukarda belirittğimiz hususların çok ince bir uygulamasından ibarettir. Şöyle ki; zorlanan kişi birbakasını öldürür, bir organını koparır veya öldürücü şekilde döverse ve bu fiili sırf ölümden kurtulmak veya ölüme sebeb olabilecek şiddette koparma ve darbe fiillerine maruz kalmamak için yapmaktaysa bu durumda zararın misliyle veya daha ağır bir zararla önlenmesi için kendisine hak tanınmamıştır. Dolayısıyla kişi, bu fiili işlemekle, çok dar sınırlar içerisinde kalmış olsa da kendi ihtiyarını kullanmaktadır.

İhtiyar olunca da cezai sorumluluğunu ortadan kalkması söz konusu edilememektedir. O halde, faail, öldürme, koparma veya öldürecek şekilde dövme suçlarından dolayı cezalandırılmalıdır. Bunun dışında kalan hırsızlık, iftira, küfür, zina, yıpratma ve başkasının malını telef gibi suçlar ise, “ölüme tehdid” in yanında hiçbir önem taşımazlar. Demek oluyor ki, zorlanan kişi kendi nefsini kurtarmak için sözkonusu ettiğmiz suçlardan birisini işlerse, o takdirde, zararı “misliyle defetmiş” olmaz, bunun aksini “iki zarar” dan daha “hafif” ini seçmek durumunda kalmış demektir. Yukarıda belirttiğimiz ikinci uyarınca failin “ihtiyar” söz konusu olmadığından (çünkü fail iki zarardan daha hafif olanını seçerek ihtiyarını kullanmamış ve İslam hukukunun genel prensibini yerine getirmiş) cezai sorumluuk ortadan kalkmaktadır. O halde, böyle bir kimseye ceza verme imkanı yoktur. Çünkü kişi suç işlemeye zorlanmaktadır ve suç işleyip işlememe konusunda seçme hakkına haiz değildir.

 

II. Bölüm

 

CEZAYI ORTADAN KALDIRAN SEBEPLER

 

388- Cezayı ortadan kaldıran hususlar:

 

Dört halde failden ceza kalkar. Bunlar:

 

1- İkrah,

2- Sarhoşluk,

3- Delilik,

4- Yaş küçüklüğü.

Aslında bu hallerin hepsinin de fail haram (yasak) bir fiil işlediği takdirde cezalandırılır, ancak, failin fiilinde değil kendinde mevcut olan bir sebebten dolayı şari cezayı affeder. Şu halde cezanın kalkmasının temeli failin şahsında mevcud olan bir niteliktir. Fiilin mübah olmasının dayandığı sebepler ise bundan tamamen farklıdır. Bir fiilin mübah olmasının nedeni o fiilin kendisinde mevcut olan bir özelliktir ve bu özellik dolayısıyla fiil haram olmamaktadır. Buna göre, bir fiilin mübah olmasının sebepleriyle, cezasız kalmasının sebepleri arasında öyle bir ayırım yapabiliriz:Cezanın kalkması (affı) hallerinden niteliğine mübah olması ise fiilde mevcud olan bir niteliğe dayanır.

Aşağıda cezanın kalkması (affı) hallerinden her birisi için ayrı bir başlık tahsis edeceğiz.

 

I

 

ZORLAMA (İKRAH)

 

389- ZORLAMA’NIN TARİFİ

 

Bazı İslam hukukçularına göre “ikrah”, başkasının zoruya kişinin işlemek mecburiyetinde olduğu fiildir. Yani söz konusu fiilin işlenmesinde kişinin “rıza”sı ortadan kalkar veya seçim hakkı “ihtiyar” bulunmaz. İkrah; zor kullanınca oluşturulan ve zorlananı istenen fiili yapmaya mecbur eden bir davranış şeklidir.

Bazıları ise “zorlama” (İkrah) şöyle tarif ederler:

“Kişinin “rıza” sını ortadan kaldıracak şekilde istenmeyen bir hareketi tehdid yoluyla yapmaya mecbur etmektir.106

Başka  bir tarif:

Kendisine zarar veya acı veren bir hareketin kişiye zorla yaptırılmasıdır.107

İkrah:

“İkaha gücü yeten kişinin kısa bir sürede karşısındaki çeşitli işkence türlerından birisiyle zorlaması ve isteneni yapmadığı takdirde tehdidin gerçekleşeceğine kesine yakın bir bilgi (zanni galib) ile muhatabın inanmasıdır” şeklinde tarif ederek sınırlandıranlar da vardır.108

(106) El-Barhr’ür-Raik C: 8, S: 179.

(107) Mevahib’ül-Celil C: 4, S: 45.

(108) Esnu’el-Matalib Haşiet’uş-Şihab, Remeli C: 3, S: 282.

 

390- İKRAH (ZORLAMA) NIN ÇEŞİTLERİ

 

İkrah’ın iki çeşidi vardır:

a) “Rıza” ve “ihtyar” ortadan kaldıran ikrah: Ölümle korkutmak gibi... Buna “tam ikrah” adı verilir.

b) “Rıza” yı ortadan kaldıran, fakat “ihtiyar”a dokunmadan ikrah. Ölümle korkutmak değil de; kısa bir müddet için hapsetmek veya bağlamak yahut da, ölürmeyecek kadar dövmek şeklinde beliren; tehdid gibi... Buna da “nakıs ikrah” denir.109

(109) ElBehr’ur’raik C: 3, S: 80.

Nakis ikrah; ancak alış-veriş, kiralama veya ikrar gibi “rıza” yı gerektiren işlemlerde etkili olabilir. Suçlar üzerinde herhangi bir etkisi söz konusu değildir.

Tam ikrah’a gelince... Hem “rıza” hem de “ihtyar” ı gerektiren konularda etkilidir. Suç işlemek gibi... Mesela zinaya zorlanan kişiye yönelik ikrah’ın onun rızasını ortadan kaldırması ve ihtiyarını zedelemesi gerekir. İşte üzerinde duracağımız “ikrah”, yukarıda belirttiğimiz “tam ıkrah” çeşididir.

Bazı İslam hukukçuları (Hanbeli mezhebinden) ikrah’ın dövme, bağma veya ayaklarını bükme ve benzeri işkence şekillerinden birisi ile olmasını gerekli görmektedirler. Tercih edilmiş olan bu görüşe göre, “işkence tehdidi” ikrah sayılmaz. Mezkur hukukçular, delil olarak Ammar İbn Yasir, olayını göstermektedirler. Bilindiği gibi, Ammar İbn Yasir, kendisini yakalayan kafirlerin “Allah’a  ortak koşma”(şirk) tehdidine kesinlikle yanaşmamış fakat ölümle yüzyüze gelecek ekilde suya daldırılınca Allah’ın Rasulüne (s.a.v.) gelen Ammar İbn Yasir’a Yüce Peygamber gözlerinin yaşını silerek öyle buyurmuştur:

“Putperestler (müşrikler)seni yakalayıp suya soktular, sonra da Allah’a ortak koşmanı emrettiler, sen de bunu yaptın, öyle mi?Eğer böyle bir olayla bir kere daha karşılaşırsan yine aynı şekilde hareket et!”

Hanbeli hukukçular ise Hz. ömer (r.a.) şu sözünü delil sayarlar:

“İnsanları aç bıraktığınız, dövdüğünüz veya bağladığınız zaman artık onlar kendilerine sahib değildirler.”

İşte yukarda işaret ettiğimiz hukukçular ikrah’ta maddi bir fiilin etkileyici rolünü gerekli görürler. Ve ancak bu maddi fiil nedeniyle kişinin ikrah olunan hareketi yapmasını şart koşarlar.

Eğer “ikrah” madi nitelikten yoksunsa ve zorlanan kişinin fiilinden önce işlenmemişse, Hanbelilere göre kişi söz konusu fiili “ikrah” la işlemiş sayılmaz.110

Başka bir kuvvetli görüşün taraftarı olan Hanbeliler Maliki, Hanefi ve Şafii hukukçuların bu konudaki fikirlerini benimsemektedirler. Bunlara göre tehdid; tek başına da olsa ikrah sayılır. Genellikle ikrah, ancak işkence, öldürme, dövme ve benzeri fiileri ileri sürerek yapılan tehdid’lerle oluşur. Çünkü cezalandırıldıktan sonra bir fiilin işlenmesi kişiyi ikraha yönelten neden sayılmaz. Zira korku, fiilin meydana gelmesinden sonra değil, daha önce ve tehdid anında oluşmaktadır. Tehdid konusu olan fiil işlenirse “korku’ nun sebebi ortardan kalkar ve “ikrah”ı gerektirici nitelik kaybolur. Şu halde, kişiyi zorlandığı fiili işlemeye yönelten sebeb tehdid konusu olan ceza, işkence ve benzeri fiillerdir. Yoksa bilfiil yapılan işkence, tehdid ve benzeri davranışlar değildir.111 Buna göre ikrah; maddi karakterli olabileceği gibi manevi nitelikte de olabilir. Maddi türden ikrah fiilen yapılan tehdid ve işkencedir. Manevi karakterli olanı ise yapılması muhtemel olan ve beklenen işkence ve tehdidlerdir.

(110) El-Muğni C: 8,S: 200. Eş-Şerh’ül Kebir C: 8, S: 242.

(111) El-Muğni C: 8, S: 261. El-Bahr’ür-Raik C: 8, S: 80. Esna’el-Matalib C: 3, S: 282-283. Mevahib’ül Celil C: 3, S: 45-46.

391- İKRAH’INŞARTLARI

 

İkrah’ın varlığı için aşağıdaki şartların bulunması gerekir. O halde söz konusu şartlar bulunmadğı takdirde “ikrah” oluşmaz ve bu sebeble herhangi bir fiili işlediğini iddia eden kişinin davranışı “ikrah hali” olarak değerlendirilmez:

 

a)Tehdid; büyük zararı gerektiren bir fiil olmalıdır. ölme, öldürme, şiddetli vurma, bağlama ve uzun süreli hapis şeklinde rızayı ortadan kaldırıcı davranışlar gibi... Bu tür tehdid, zorlama sebeblerine ve kişilere göre değişebilen, tamamen konuya bağlı bir meseledir. Çünkü bir şey bir kişi için “ikrah” sayılabileceği gibi bir başkası için ikrah olmayabilir. Başka bir deyişle herhangi bir fiil bir kişi için ikrah sebebidir, fakat bir başkası için için değildir. Mesela bir kaç sopa darbesi, bazı kimseler için “zararlı” sayılmayabilir ve zorlayıcı olmaz, ama başkası için bir tek sopa yerine göre “zararlı” dır ve “zorlayıcı” netilek taşır. Tıpkı bunun gibi, bazıları uzun süre hepiste kalabilir ve hapishane hayatı kendileri için “ikrah” nedeni olmaz. Fakat öte yandan bir gece de olsa karakolda sabahlamak kimilerine göre “ikrah” tır. Katil suçunda; dövme, hapis ve ölümle tehdid ikrah nedeni olmaz. Ama içki ve hırsızlık gibi fiillerde zorlayıcı sebeb sayılır. Hafifçe dövülmeden etkilenmeyen kişi için dövme eylemi ikrah değildir. Ama bir tokatla kişiliğinin etkilendiğine inanan kimse için böyle bir olay ikrah olarak kabul edilir. Küfür, sövme ve itham gibi tehdidler bütün İslam hukukçularına “ikrah”  sayılmamıştır.112

Devlet adamlarının “emr”i, bizatihi “ikrah” tır. Bunun yanında ayrıca işkence ve tehdid gibi eylemlerin bulunmasına gerek yoktur. Böyle bir hüküm, tabiatiyle verilen emri yerine getirmemenin veya ona aykırı davranışın cezası hapis, sopa ve ya uzun süreli tutuklanma olduğu takdirde geçerlidir. Hükmetmeye yetkisi olmayan kişinin vereceği emir ikrah sayılmaz. Ancak kendisine emir verilen kişi; bu emre uymadığı takdirde ikrah sebebi olan bir takım eylemlerle karşılaşacağını anlarsa ve emir veren kişi emrine aykırı davrananlara bu şekilde hareket etmeyi itiyad haline getirmişse bu takdirde ikrah var demektir.113

Bir erkeğin karısına vereceği emir, (buna uymadığı takdirde kocasının zorlayıcı araçlara başvurmasından korkan kadın için) devlet reisinin emri  hükmündedir. Ama kocasının zorlayıcı metotlara başvurması ihtimalinden endişelenmeyen kadının eşinin emirlerine uyması “ikrah” sayılmaz.114

Zorlanan kişinin hayatına yönelik tehdid “ikrah” olarak kabul edilir. Bu noktada oybirliği vardır. Ama tehdit; zorlanan kişinin hayatına değil de bir başkasına yönelikse bu eylemin ikrah olup olmadığı ihtilaflıdır. Maliki’ler tehdid; zorlanan kişinin yaşama hakkı yerine başka bir kimseye yönelse de ikrah sayılır demektedirler.115 Bazı Hanefi hukukçuları; tehdid, zorlanan kişiden başkasına yönelikse ikrah sayılmayacağı”görüşünü benimserken, bazıları da “tehdidin, çocuğa, babaya veya yakın akrabaya yönelmesi halinde ikrah olacağını savunmaktadır. Hanefilerin görüşü, bu noktada Şafii’lere uygun düşer.116 Hanbeliler ise “tehdidin, çocuğa veya babaya yönelmesi halinde ikrah olacağı” görüşündedirler.117

(112) El-Muğni C: 8, S: 261. Mevahib’ul-Celil C: 4, S: 45.

(113) Haşiyet’u İbn Abidin C: 5, S: 112.

(114) Haşiyet’u İbn-Abidin C: 5, S: 120.

(115) Mevahib’ul-Celil C: 4, S: 45.

Miktarı az ve önemsiz değilse bir malın yokedilmesini amaçlayan tehdid, Maliki, Şafii ve Hanbelilerce ikrah olarak kabul edilir. Malın az veya çok, değerli veya değersiz olduğunu takdir yetkisi; doğrudan doğruya kişiye ve servetinin miktarına bağlıdır. Çünkü bir kişi için “değersiz” sayılan mal, başka birisi için pekala “değerli” olabilir.118 Tıpkı bunun gibi, birisine göre, “az” görülen mal, bir başkası bahis konusu olunca “çok” görülebilir.

(116) Haşiyetu İbn-Abidin C: 5, S: 110. Esna’el-Metalib ve Haşiyet’ut-Şihab, Remeli C: 3, S: 283.

(117) El-İkna C: 4, S: 4.

(118) Mevahib’Ül Celil C: 4, S: 45. Esna’el-Metalib C: 3, S: 282. El-İkna C: 4, S: 4. El-Muğni C: 8, S: 261.

Hanefiler ise; “malın yokedilmesi” tehdidinin “ikrah” olmadığı görüşündedirler. İsterse bu tehdid, mal sahibi için ağır bir zararı gerektirsin netice değişmez. Çünkü Hanefi mezhebine göre; “ikrah” ın konusu “mal’lar değil “kişi” lerdir. Bununla beraber, sözü geçen mezheb bağlılarının  bir kısmı mali tehdidin ikrah olduğu görüşünü kabul etmekte ise de, kendi aralarında anlaşmazlığa düşmüşlerdir. Bir bölümü “malın yokedilmesi” tehdidin “ikrah” sayılabilmesi için böyle bir tehdidin malın tümüne yöneltilmiş olmasını şart koşarlar. Bazıları ise böyle bir şart aramamaktadırlar. Bunlara göre, “tehdid” in “ikrah” a dönüşebilmesi için, bir bölümünün yokedilmesiyle malın kendisine büyük zarar verilmiş olması gerekir.119

Tehdid, meşru bir fiile değil, yasaklanan bir davranışla yapılmalıdır. Eğer tehdid fiili meşru ise bunu işleyen kişi “ikrah” tan sorumlu tutulamaz. Mesela sopa veya hapis cezasına çarptırılmış olan bir kişi, suç işlediği takdirde cezanın uygulanacağı tehdidiyle karşı karşıya kalsa buna rağmen tehdide aldırmaksızın suç işlese cezasını çekmiş olur ve “ikrah” sayılmaz. Çünkü tehdid konusu fiil meşru bir davranıştır. O halde böyle bir tehdidin, kişiyi o fiili işlemeye zorladığını söylemek mümkün değildir. Bilakis bunu kendi isteğiyle yapmış olması kuvvetle muhtemeldir.120

 

b)Tehdid, o an içinde gerçekleşebilecek bir şey olmalıdır.121 Öyleki, zorlanan kişi kendisinden isteneni yapmayacak olursa, tehdidin gerçekleştirilmesi gerekirÖyleyse, söylendiği anda gerçekleşmesi mümkün olmayan tehdid, hiçbir zaman ikrah sayılmaz. Çünkü zorlanan kişinin kendisini koruyacak kadar zamanı var demektir. Ayrıca yapılması istenen haraket o anda mevcut olmadığından tehdid fiilinin hemen işlenmesini gerektirecek bir durum yoktur. Tehdidin o an içerisinde işlenebilmesi veya işlenememesinin takdiri zorlanan kişinin şartlarına ve makul sebeblere dayalı “zanni galib” ine bağlıdır.

(119) El-Bahr’ür-Raik C: 8, S: 82.

(120) Haşiyet-uİbn Abidin C: 5, S: 120. Esna’el-Metalib C: 3, S: 282 El-Muğni C: 8, S: 260.

(121) Haşiyet’u İbn Abidin C: 5, S: 109.

c) Zorlayan kişi; tehdidini gerçekleştirebilecek güçte olmalıdır. Çünkü “ikrah”; ancak “kudret” le oluşabilir. Şu halde, zorlayan kişi, tehdid neticesinde yapılmasını istediği şeyi yerine getirecek güçte değilse bu takdirde “ikrah” söz konusu olmaz. Zorlayan kişinin bu durumda “hakim” veya “görevli” olması şartı yoktur. Çünkü buradaki ölçü; zorlayıcı niteliğiyle o kişinin tehdid konsu fiili yapabilecek güçte olup olmamasıdır.

d) Zorlanan kişi istenileni yapmadığı takdirde tehdidin gerçekleşeceğine dair kuvvetli “zan” nı bulunmalıdır. Eğer zorlanan kişi, zorlayandan gelen tehdidin gerçekleşeceğine inanmazsa, yahut herhangi bir metotla bu tehdidi ortadan kaldıracak güçte  olduğu halde tehdid yapılmışsa, bu takdirde “ikrah” durumu söz konusu olmaz. Zorlanan kişinin “zan” nı elbette ki makul sebeblere dayalı olmalıdır.

 

392- İKRAH’INHÜKMÜ

 

İkrah’ın hükmü suçlara göre değişir. O halde, bazı suçlarda “ikrah” ın hiç bir etkisi yoktur.Bazılarında ise cezai sorumluluk kalkar ve işlenen fiil “mubah” olur. Bir kısım suçlarda ceza ortadan kalkar, fakat cezai sorumluluk devam eder Şu halde, ikrah’a göre suçlar üç türlüdür.

I- “İkrah” ın hiçbir etkisi olmayan suçlar ikrah bu tür suçları “mubah” kılmaz ve işlenmesini meşrulaştırılmaz.

II- İkrah’ın mübah kıldığı suçlar. Bunları işleyen kimse suçlu sayılmaz.

III- İkrah’ın normal fiiller haline dönüştürüp işlenmesini meşrulaştırdığı suçlar. Bunlar “suç” olarak kabul edilir. Fakat soruşturma konusu yapılmaz.

393- İKRAH’INETKİLİOLMADIĞISUÇLAR

 

İslam hukukçuları; zorlanan kişi tarafından işlenen suçlar, adam öldürme (katil), bir organın koparılması veya öldürücü dayak gibi fiilleri olması halinde, eksik ikrah’ın zorlanan kişiden cezai sorumluluğunu kaldırmayacağı konusunda muttefiktirler.122 Bu konudaki dayakları Yüce Allah’ın şu ayetleridir:

(122) El-Bahr’ur-Raik C: 4, S: 74-77.

“Ve Allah’ın haram kıldığı canı öldürmeyin. Ancak hak ile olan müstesnadır.” (En’am: 8/151)

“Mümin erkeklere ve mü’min kadınlara, birşey yapmadıkları halde eziyyet edenler, bir iftira ve açık günah yüklenmişlerdir.” (Ahzab:33/58)

İkrah olunan kişi, zulmederek ve kasıtla karşısındaki insanı öldürmüştür.Çünkü kendisini kurtarmak ve nefsine müteveccih zararı önlemek için ölüm fiilini işlemiştir.

Açıkcası İslam hukukçuları, ikrah durumunda mümkün olan bütün suçları mubah saymak ve bunlara izin vermek taraftarı olmakla beraber, insanın hayatına kıyılması ve öldürücü saldırıyı, musamaha ile karşılamazlar. Çünkü İslam hukukçularına göre; cana kıymak çok büyük bir suçtur. Bu noktada kolaylık göstermek ise büyük tehlikelere sebeb olur. Bunun için İslam hukukçuları bu konuda aşırı titizlik göstermekte ve katil suçlarında ikrah psikolojisinin cezayı etkilemiyeceği hususunda “icma” etmektedirler. Fakat bu durumda ikrah olunan kişiye verilecek cezanın türü konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. İmam Malik’le Ahmed İbn-i Hanbel ikrah olunan kişinin “kısas” hükmüne tabi olacağı kanaatındadırlar.123 Şafii mezhebinde ise iki görüş vardır. En kuvvetlisi “kısas” tan yana olandır. İkinci’ye göre, “ikrah psikolojisinin” kökünde şüphe vardır. Şüphe, kısas’ın ertelenmesini gerektirir. Bu sebeble “Ceza” diyet olmalıdır.124 Hanefiler arasında da, ikrah olunan kişiye verilecek ceza konusunda ihtilaf vardır.125 Hanefi mezhebi imamlarından Züfer, “kısas” ı gerekli bulmaktadır. İmam Azam ile İmam Muhammed ise suçlunun durumuna uygun düşen tazir cezasıyla yetinilmesi görüşünü benimserler. İmam Ebu Yusuf, ikrah olunan kişiye diyet cezası uygulanmasını gerekli bulur.

(123) Mevahib’ül-CelilC: 6, S: 242. El-Muğni C: 9, S: 331. El-İkna C: 4, S: 171.

(124) Tuhfet’ul-Muhtaç C: 4, 5, 7. El-Muhezzeb C: 3, S: 189

(125) Bedaius-Sanai C: 7, S: 179.

İslam hukukçularının “ikrahla öldürme” herhangi bir organın zorla koparılması”veya “ölüm derecesinde dayak”gibi suçların cezalandırılmasıyla ilgili düşünceleri günümüzdeki beşeri hukuk yorumcularından materyalistlerin fikirleriyle uyuşmaktadır. Modern hukukçulardan “materyalist’ yorumculara göre; “zorlama” da “iki hak” veya “iki menfaat” çatışmaktadır. Çünkü fail, tehdid konusu olan suçu işlemek veya kendi nefsini feda etmek şıkkından birini seçmek zoruna bırakılmaktadır. Materyalist görüşü benimseyen hukukçular, failin zararı az olanı tercih ederek tehlikeyi atlatması halinde cezayı gekli görmemektedirler. Açlıktan bıkkın düşmüş bir insanı canlandırmak için bir parça ekmeği feda etmek gibi... Onlara göre iki menfaat denk olduğu veya bunlardan değeri daha büyük olan feda edildiği takdirde failin cezalandırılması gerekir.126 İngiltere’de cereyan eden bir olaya bu görüş bizzat uygulanmıştır. Şöyle ki: fırtınaya yakalanan bir yat batar. Kaptanla birlikte yattakilerden bir kişi veya bir hizmetçi kurtulur. Geriye kalanların hepsi boğulur. Onsekiz gün boyunca en acı ızdırablara göğüs gerer, ölümle pençeleşirler. Kaptan ve arkadaşı yatın hizmetçisini öldürerek kanını içmeyi ve etini yemeyi, böylece hayatta kalmayı kararlaştırırlar ve planlarını gerçekleştirirler. Daha sonra olay duyulur ve İngiliz mahkemeleri işe el koyar. Mahkeme heyeti her ikisi için idam cezası verir. Ve bilahare bu cezayı müebbet hapse çevirir.

(126) Ceza Hukuk Ansiklopedisi C:1, S: 492.

 

394- İKRAHİLE“MUBAH”OLANFİİLER:

 

Şeriatı gönderen Zat’ın (Allah) ikrah halinde mubah kıldığı “ölü eti yemek ve “kan içme” gibi yasaklanan fiilleri işleyenler, cezai sorumluluktan kurtulurlar. Çünkü bu hususta Allah’ın açık ve kesin hükmü vardır:

“Çaresiz yemek zorunda kaldıklarınızın dışında size Allah’ın haram kılıdığı şeyler açıklanmıştır. (En’am: 8/119)

“Allah size, leş, kan, domuz eti ve Allah’tan başkasına adına kesileni haram kıldı. Ama kim mecbur kalırsa, saldırmadan ve haddi aşmadan yemesinde bir vebal yoktur.” (Bakara: 2/173)

“Zorlama” hali dışında ölü eti ve kan yemek kesin olarak haramdır.Ama kişi buna zorlandığı veya mecbur kaldığı takdirde her ikisi de mubahtır. Aslında haram olmalarına rağmen bu fiilleri işleyenlere sorumluluk düşmez. Çünkü ikrah ile haram’lık durumu ortadan kalkar. Ayrıca ikrah olunan kişi kendisini buna zorlayanların isteğine uymaktan kaçınarak nefsini tehlikeye atarsa Rab’bine karşı günah işlemiş demektir.127

(127) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 176. El-Muhezzeb C:2, S: 245 ve devamı Mevahib’ül-Celil. C: 3, S: 229.

Cezai sorumluluğu ortadan kaldıran ve işlenen fiili mubah kılan ikrah’ın “mülci ikrah”olması şarttır. Eğer zorlama “tam ikrah” değil de “eksik ikrah” şeklindeyse işlenen fiil helal değil haramdır. Ve bu fiil sebebiyle cezalandırılır.

İkrah sebebiyle hangi fiilerin cezai sorumluluğu olmadığını bilmek için, o fiileri yasaklayan hükümlere bakmak yeterlidir. Eğer bir fiil ikrah veya zaruret neticesinde helal kılınmışsa bu, cezai sorumluluğun ortadan kalktığı fiil demektir. Zaruret ve ikrah hallerinde helal kılınmayan fiile gelince... Bu durumda zorlama sebebiyle cezai sorumluluk ortadan kalkmaz. Bunlar ölü eti yemek gibi genellikle yiyecek ve içeceklere ait fiillerdir.

İslam hukukçuları içki konusunda çeşitli fikirler ileri sürmektedirler. Ebu Hanife, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’e göre “ikrah”; içkiyi mubah kılar. İmam Malik ise mubah saymaz. İçki içmek fiili, aslında olduğu gibi “haram” olarak kalır. Ancak fail cezalandırılmaz. Ve seçme yetkisi (ihtiyar) bulunmadığından cezai soruşturmaya konu edilmez128.

(128) Bedais’üs-Sanai C: 7, S: 176. El-Muhezzeb C: 2, S: 245 ve devamı Mevahib’ül-Celil C: 3, S: 229. Tebsiat’ül-Hukkam C:2.

 

İKRAH OLUNANKİŞİNİNİŞLEDİĞİ

SUÇLARDAN DOLAYIMEDENİHUKUK

YÖNÜNDENSORUMLULUĞU

 

İnsan aslında mubah bir fiilden dolayı ne medeni hukuk, ne de ceza hukuku yönünden sorumlu tululabilir. Bu gibi suçlarda ikrah, fiili helal kılar. O halde, fail bizatihi medeni hukuk bakımından suçlandırılamaz. Anak bir fiil işlenirken başkasına zarar verilmişse bu zarar sebebiyle medeni hukuk yönünden sorumlu tutulur. Mesela domuz eti aslında haramdır Ama ikrah halinde insanın domuz etinden yemesi mubahlaşır. Öyleyse bu durumda domuz eti yemek suç sayılmaz. Medeni bakımdan da domuz eti yiyen kimseye sorumluluk düşmez. Ama fail söz konusu eti satınalmamışsa, daha doğrusu başkasından çalarak domuz eti edinmişse bu takdirde zorla aldığı veya çaldığı ölçüde mal sahibine karşı medeni hukuk bakımından sorumlu tutulur. Aslında buradaki sorumluluk, domuz eti yemesinden değil, gasp ve hırsızlık suçundan gelmektedir. İkrah halinde bu tip suçlar sebebiyle ceza verilemez. Ama cezanın affı, medeni hukuk bakımından bu suçların sorumluluk konusu olmasını da önlemez.

396- İKRAHHALİNDECEZANINORTADAN

KALKTIĞISUÇLAR

 

Yukarda belirttiklerimizin dışında kalan bütün suçlarda fiilin aslı “haram” niteliğini korumakla beraber tam ikrah hali, o fiilin gerekli kıldığı cezayı ortadan kaldırır. Bunun nedeni zorlanan kişinin tam olarak, kendi ihtiyarı ve rızasıyla o fiili işlememesidir. Kişi anak idrak ve ihtiyarıyla işlediği fiilerinden sorumlu tutulabilir. Öyleyse idrak ve ihtiyar durumu ortadan kalkınca bir fiilin failine ceza verilmeze. Şu halde, cezayı affettiren sebeb;  fiilin kendisine göre değil, o fiili işleyen kişiye göredir. Dolayasıyle fiil yine “haram olarak kalmakta fakat fail cezadan kurtulmaktadır.

İkrah olunan kişiden cezanın kalkması için gereken şart, zorlama halinin tam olarak oluşmasıdır. Eğer ikrah; “tam ikrah” değil de “eksik ikrah” sa ceza kalkmaz. Tam ikrah sebebinin maddi veya manevi olması arasında fark yoktur.

 Bu bölüme giren suçlar arasında; iftira, küfür, hırsızlık ve başkalarının malını heder gibi fiiler yer alır. Bir kişi bu fiilerden birisini tam olarak işlemeye zorlanırsa ikrah durumu mevcut olduğundan kendisine ceza verilemez. Çünkü Yüce Allah şöyle buyurur:

“İnandıktan sonra inkar eden, kalbi imanla yatışş olduğu halde inkara zorlanan değil... Küfre göğüs açan kimselere Alah’tan bir gazab vardır” (Nahl: 16/106)

Bu fiilerin cezası kalkmakla beraber kendileri “haram’ olarak kalır. Allah’ın Rasulü(s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

“Müslümanın Müslümana her şeyi haramdır. Kanı, ırzı ve malı...”

İslam hukukçuları “erkeğin zinası” konusunda değişik fikirleri ileri sürmektedirler. Mesela İmam Azam Ebu Hanife önceleri şu görüşü benimsemişti:Kişinin zina edebilmesi için cinsiyet uzvunun gerginleşmesi gerekir, aksi takdirde zina etmek imkansızdır. Binaenaleyh cinsiyet uzvunun gerginleşmesi şehvet ve isteğin delilidir. Dolayısıyla zorla zina yapılamaz,  zinada “zorlama” olmaz ve failin cezalandırılması gerekir.

İmam Azam, daha sonra bu fikrinden vazgeçmiş ve cinsiyet uzvunun gerginleşmesinin bazı hallerde orgazm’a delil sayılabileceğini, fakat “isteğin nedeni” olamayacağını öne sürmüştür.131

(131) Bedai’üss Sanai C: 7, S: 180.

Maliki Şafii ve Hanbeli mezheblerinde ise bazıları İmam Azam’ın birinci görüşünü benimser ki, bunların sayıları azdır ve fikirleri de kuvvetli değildir. Bu üç mezheb içinde kuvvetli olan görüş, ikrah durumunun erkekten zina cezasını kaldıracağı şeklindedir. Çünkü tehdit ve korkutma zinayı işlemek konusunda değil, terk konusunda bahis mevzuu olabilir. Aslında fiilin kendisinde korkulacak bir yön yoktur. Dolayısıyla ortada cinsiyet uzvunun gerginleşmesini önleyecek bir hal olmaz.132

(132) Mevahib’ul C: 4, S: 294. Tuhfet’ul-Muhtaç C: 4, S: 91. El-Muğni C: 10, S: 158-159.

“Unutma yanılma ve zorla yaptırılmak istenen şeyler (konusunda) de ceza benim ümmetimden kaldırılmıştır.”

Allah Rasulünden, günümüze kadar süregelen uygulama yukardaki hadisin buyruğu doğrultusunda cereyan etmiştir. Şöyle ki:peygamber devrinde bir kadın zorla zinaya sürüklenmiş ve olay Peygambere götürüldüğü zaman, Allah’ın Rasulü kendisine “had” cezasını uygulamıştır.  Bugün “maddi ikrah” dediğimiz tehdid ve benzeri metotlarla zinaya zorlanması arasında hiçbir fark yoktur. Bu konuda meşhur bir muhakeme şöyle cereyan etmiştir:

Kadının biri çok susar ve bir çobandan su ister. Çoban kendisini teslim etmedikçe kadına su vermekten kaçınır. Kadın çaresiz kalır ve susuzluğunu giderebilmek için çobanın isteğini yerine getirir. Olay Hz. Ömer’e aktarılır. Hz. Ömer bu konuda Hz.Ali’ye danışır. Hz. Ali, kadının zor durumda kaldığını ve cezalandırılamayacağını belirtir. Ve Allah’ın:

“Haddi aşmadan zor durumda kalırsa ona günah yoktur.” (Maide: 5/3)

Ayetini delil gösterir. Bunun üzerine Hz.  Ömer de kadını cezalandırmaz.

 

MEDENİ HUKUK YÖNÜNDEN SORUMLULUK

DURUMU

 

İkrah olunan kişi her ne kadar işlediği fiilin cezasından muaf tutulsa da, bunu yaparken başkalarına vermiş olduğu zarar ve ziyandan dolayı medeni hukuk yönünden sorumludur. Çünkü İslam hukukunda genel prensip şudur:

Kişilerin kanların ve malları masundur ve bunlara saldırmak haramdır. Ayrıca meşru mazeretler bir fiilin masuniyetini mubah kılmaz. Yani Şari’in, işleyen kişi için özür saydığı durumlar o fiilin “haram’ oluş niteliğini ortadan kaldırmaz. O halde, fail her ne kadar cezadan muaf ise de kendi nefsini kurtarmak için başkalarına vermiş olduğu zararı ödemek zorundadır.

Bu noktada İslam hukuk beşeri hukukla tam bir uygunluk halindedir. Mısır Ceza Kanunu da kişinin kendi nefsini korumak veya başkasına yönelik önemli bir tehlikeyi meydana gelmezden önce önlemek için işlemiş olduğu suçlarda, yapmak zorunda kaldığı ve bu noktada kendi iradesiyle müdahale edemeyeceği ayrıca başka bir yolla tehlikeyi önleme imkanı bulunmadığı hallerde cezanın kaldırılmasını emreder.133

(133) Mısır ceza kanunu made 61.

Beşeri hukuk her ne kadar zorlanan kişiden cezanın kaldırılmasını emretmekte ise de, İslam hukukunda olduğu gibi bu nedenle başkalarının vermiş olduğu zararları medeni hukuk bakımından ödemek zorunda olduğunu kabul eder ve medeni hukuk yönünden faili sorumlu tutar.