194- İSLAM HUKUKUNA MUHALİF

HÜKÜMERİN İPTAL EDLİME DERECESİ:

 

Daha önce demiştik ki islam hukukuna muhalif olan kanun yönetmelik veya kararnamler mutlak surette batıldır, geçersizdir. Fakat bu iptal hükmü bütün kanun, kararname ve yönetmelik hükümlerine cari olmayıp sadece islam hukukuna muhalif olan hükümler için caridir. Bu hükümlerin iptalinde esas unsur islam hukukuna muhalefettir. Öyleyse islam hukukuna uygun olan hükümlerin iptali mantık bakımında da gerekli değildir. Hatta bu hükümler islam hukkuna aykırı olan hükümerle aynı kararname veya yönetmelik, yahut da kanun metni içinde çıkmış bulunsa da bunların iptali onların iptalini de gerektirmez. Öyleyse özel yasama kurullarıyla çıkarılmış ve hukuki şekilde tamamlanmış olan bir hüküm islam hukukuna da uygun olduğu sürece hukuki olarak kabul edilir, hüküm geçerlidir. İptal, hüküm islam hukukuna muhalilf hükümlere münhasır olmakla beraber bu hükümler her halu karda batıl olarak kabul edilmez. Sadece islam hukuna muhalif olma durumunda batıl olur. Ama islam hukukuna uygun olma hallerinde makbuldür. Hükmün sıhhat ve butlanlı için temel esas; islam hukukuna muvafakat veya muhalefet olduğu gözönüne getirilecek olursa bu hususun garip karşılanacak hiçbir yanı yoktur. Zira malül ile birlikte illet de var veya yok olabilir.

Bir hükmün bazı hallerde iptali, bazı hallerde de sıhhati hususuna örnek olarak zina suçunu verebiliriz. islam hukukuna zina suçunun cezası evli ise recmedilmek, evli değilse sopa vurmaktır. Şeran zina; erkeğin tenasül uzvunun baş kısmını kadının tenasül uzvuna girmesidir. Bunun dışında kalan hallerde had uygulanmaz, sadece tazir cezası uygulanır. Şu halde zinaya başlangıç ve zina öncesi hareketer (öpmek, sarılmak ve okşamak gibi) bütün bu suçlara had cezası tatbik olunmaz. Had cezası bilndiği gbi recmi veyasopadır. Bazı hallerde zina suç bütünüyle meydana gelse bile had cezası tatbik edilmez. Mesela orta şüpheli bir durum varsa, veya suçlunun yaşı cezalandırılmayacak kadar küçükse o zaman ceza durdurulur. Bu durumda haddi gerektiren, bütün unsurlarıyla mevcut olan suç konusunda kanunun hükümleri tatbiki mümkün değildir. Çünkü bunlar islam hukukunun hükümlerine aykırıdır. Kanunen islam hukukunun öngördüğü recm ve sopa cezalarından başka cezalar verilir. Suçun bütün unsurlarıyla bulunmaması halinde de kanuni cezalar aynen islam hukukunda olduğu gibi taziri gerektiren uslandırıcı cezalardır. Tazir cezalarında islam hukuku yetkiyi yasal kurulların tasarrufuna bırakmaktadır. Madem ki usladırıcı cezalar bu yasal kurullardan çıkan kanunlarla belirtilmektedir, öyleyse onların verdikleri cazalar; hakkında had cezası ve önceden konulmuş herangi bir ceza verilmeyen fiiller için uygulanan tazir cezası olarak kabul edilir. Öyleyse netice olarak şunu söleyebiliriz. Haddi gerekitren suç hallerinde kanunen verilen cezaların hepsi batıldır, taziri gerektiren hallerde verlien cezalar sahihdir.

Adi hırsızlık vakasının cezası islam hukukuna göre elin kesilmesi, Kanuna göre ise hapistir. İslam hukukuna göre hırsızlık vakasında elin kesilebilmesi için hıhrsızlığın bütün şartlarının tahakkuku gerekir. Eğer hırsızlık bütün şartlarıyla gerçekleşmemişse veya haddi gerektiren şartları haiz değilse o zaman verilecek ceza tazir cezasıdır. Ceza kanunlarında belirtilen tazir cezaları hemen hemen aynıdır. Şu halde ceza kanunlarının hırsızlıkla ilgi hükmü esas itibarıyla islam hukuku bakımında batıldır. İslam hukukunun elin kesilmesi cezasını verediği hırsızlık olaylarında geçersizdir. Ama tazir cezasını verdiği hırsızlık olaylarında geçerlidir, sahihdir.

İslam hukkunda iftiranın cezası seksen değnektir. Şu kadar var ki bu haddi gerektiren iftira suçu, zina veya nesebin reddi iftirasıdır. Bunun gerisinde kalan iftiralar haddi gerektiren suçlar olarak değerledirilmez, sade küfür ve hakaret olarak kabul edilir. Buna da tazir cezası uygulanır. Ceza kanunlarındaki cezalar da birer tazir cezası olduğuna göre ceza kanununun iftira ile ilgili hükümleri islam hukukunun hakkında had cezası tatbik ettiği iftiraların hepsi için batıldır. Ama islam hukukunun hakkında tazir cezası uygulandığı küfür ve hakaret gibi iftiralarda ceza hukukunun koyduğu tazirler sahihdir. Sadece iftiranın ispatının mennedilmesiyle ilgili hüküm bunun dışındadır. Zira islam hukuku iftira edeni iiftira etiği konuyu ispat etmesini önlemez, halbuki ceza kanunaları bunu ispat etmeyi yasaklar168.

(168) 240 nolu paragrafa bkz. İftira atan kişiye iftirasını ispat hakkı vardır. Msır ceza kanunları ise 7. maddesinde belitildiği gibi şeri haklara temas etmemektedir.