179- ŞÜPHENİN TARİFİ:

 

Şüphe, sabit olmadığı halde129 sabite benzeyen şeydir. Veya hükmünü yahut da hakikatının130 bulunmasıyla birlikte sureten ibahatın bulunmasıdır. Şüphenin örneklerinden birisi şudur: Müşterek bir mülkü çalma konusunda mülk sahibinin şüphesi... Ortaklaşa bir mal bulunan ortaklardan birinin bir malı çalması ona haddin tatbik edilmesini önler. Çünkü hırsızlık başkasının malını gizlice çalmaktır. Ayrıca o başkasına ait olan malı almış değil, kendi malını karıştırarak almıştır. Babanın çocuğun malını çalması halinde                   ortak mülkiyet şühhesi de bunun bir örneğidir. Baba gizlice çocuğunun malını alırsa hırsız teriminin tarifine uygun bir fiil yapmış olur, elinin kesilmesi gerekir. Ama çocuğun malında babanın mülkiyetinin buluması şüphesi bulunduğu için ona hırsızlık haddi uygulanmaz. Bu şüphenin esası Allah’ın Resulunun şu kavlidir. “Sen ve malın baban içinsin.” Zevci ile livata halinde de şühe durumu vardır. Kocanın karısını arkasından kullanması haramdır. Fakihler bunu zina olarak kabul ederler. Bununla birlikte buna zina haddi vurmaktan kaçınırlar. Zira evlilik kadını kocanın bir mülkü kılmaktadır ve ona vücudundan bütünüyle faydalanma hakkını vermektedir. Binaelayh kocanın kadın üzerindeki bu hakkı onunla livata durumunda baki olup olmadığı konusunda bir şüphe ortaya çıkarmaktadır. Böyle bir şüphenin bulunması ise haddin durdurulmasını gerektirr.

(129) Buradaki subut deyimiyle sadece fiilin sabit olması değil, genel manada sübut kastolunmaktadır ve dolayısıyla fiilin de hükmün de sübutu murad olunmaktadır. Daha geniş malumat için Bkz. Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 140.

(130) El-Muğni, C: 10, S: 152.

Şüphenin misallerinden birisi de adem-i subut halidir. Bir kişi haddi gerektiren suçlardan birisini işlediği ikrar eder ve onun ikrarından başka elde bir delil bulunmazsa ikrarıyla ona had cezasını uygulamak gerekir. Ama ikrarında dönecek olursa bu dönüş suçun adem-i sübutu için bir şüphe doğurur. Zira ikrarının sahih olmaması ihtimali mevcuttur. Böylece şüphenin ortaya çıkarılması halinde haddi kaldırmak gerekir. Şahitlerden başka delil bulunmayan suçlarda da, şahitlerin sözlerinden dönmeleri böyledir.

İslam hukukçuları her ne kadar şüpheli hallerde haddi uygulamayı kabul konusunda ittifak etmişlerse de bütün şüpheler üzerinde müttefik değildirler. Bir kısmı her şühenin haddi uygulamayı durduracağını kabul ederken, bir kısmı da şüphenin haddi durduramayacağı tezini kabul etmektedirler. Bunun misalleri pek çoktur.

Mesela bir kimse yatağında bir kadın bulsa ve ona karısı zanıyla yaklaşsa İmam Malik, Şafii ve İmam Ahmed’e131 göre o kişiye zina haddi vurulmaz. Çünkü onlar adamın yatağıda kadının bulunması halini onun karısı sanması iddiasını teyid eden bir şüphe olarak kabul etmektedirler. Fakat İmam Azam Ebu Hanife132adamın yatağında kadının bulunması halini şüphe olarak kabul etmemektedir. Çünkü kişinin yatağında karısından başka akrabaları veya ziyaretçileri de yatabilir.

(131) Esna’el-Metalib, 4, S: 126. Şerhi Zurkani, C: 8, S: 78. El-Muğni, C: 10, S: 175.

(132) Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 147.

Bir diğer örnek de mahremlerinden bir kadınla evlenen kişinin durumudur. Ebu Hanife’ye göre, aktin şüpheli olması vesilesiyle o kimseye zina haddi vurulamaz ama, aynı mezhebin imamlarından İmam Muhammed ve Ebu Yusuf133 bu görüşe karşı çıkarlar. İmam Malik ve Ahmed İbn Hanbel İbn Hanbel’in görüşünü kabul ederler ve derler ki, kişinin mahrem birisiyle evlenmlenin haram olduğunu bildiği halde onunla akid yapması bir şüphe değildir ve dolayısıyla zina haddinin vurulmasını önlemez134.

(133) Aynı eser, C: 4, S: 147.

(134) Şerhi Zurkani, C: 8, S: 76. Esna’el-Metalib, C: 4, S: 127. El-Muğni, C: 10, S: 154.

Batıl olduğu icma ile kabul edilen nikah, (beşinci bir kadınla nikahlanmak, evli birisiyle nikahlanmak, iddet esnasında nikahlanmak veya üç talakla boşanmamış birisiyle nikahlanmak gibi). Ebu Hanife’ye göre haddi durduran bir engeldir. İsterse suçlu bunun yasak olduğunu bilsin. Çünkü, akid bir şüphedir, şüphe ise haddi durdurur135. Amma haddin durdurulmasını kabul etmezler. Çünkü olanlar akdi şüphe olarak değerlendirmemektedirler136.

(135) Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 143-148 ve 149.

(136) Şerhi Zurkani, C: 8, S: 76, 77 ve 80. Esna’el-Metalilb, C: 4, S: 126. El-Mumğni, C: 10, S: 154.

İmam Azam Ebu Hanife, zina yapmak için bir kadın kiralayan kimseye akid şüphesi bulunabileceği ihtimalinden dolayı had vurulamayacağı görüşündedir. Fakat İmam Ebu Yusuf ve Muhammed bu hususta İmamı Azam’a muhalefet etmişler ve onlar da, İmam Malik, Şafii ve Ahmed’in görüşünü benimsemişledir137. Buna göre akid şüphesi olduğu için haddin durdurulması doğru olmaz. Çünkü bu durumda vukua gelecek bir akid kadının o kişi için mubah olmasını gerektirmez. Ama İmam Azam Ebu Hanife, akdin bir menfaat akdi olduğunu ve zina eden erkeğin zina eden kadına bir menfaat sağladığını kabul ederek bu durumdaki sözleşmeyi şüphe olarak kabul etmektedir138.

(137) Şerhi Zurkani, C: 8, S: 76, Esna’ül-Metalib, C: 4, S: 127.

(138) Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 148.

İmam Azam Ebu Hanife aslen mubah olan şeyin çalınması halinde haddin durdurulacağı görşündedir. Mesela, suyun saklanmasından avın avlandıktan sonra çalınması gibi. Bu iki durumda da aslında suyu malak avı avlanmak mubahtır. Bu umumun iştirak ettiği maldır. Aslen mubah olan husus ise malın saklanmasından sonraki durumu üzerinde bir şüphe irad etmektedir. Malın saklanmasından sonra kaim olan ortaklık hakkı yani umumun iştirak durumu bir şüphe iras etmektedir. Şüphe ise haddi durdurur139. İmam Malik ve Ahmed ise bu hususda haddin durdurulamıyacağı kanaatındadırlar. Çünkü onlar malın aslen mubah olmasında bir şüphenin mevcut olacağı görüşünü kabul etmemektedirler140.  

İmam Azam malda değersizliğin onu çalan için haddi durduracak bir şüphe olduğunu kabul etmektedir. Bu görüşüne binaen toprak çamur, kiremit, saman ve benzeri eşyaları çalan hırsızın kolunun kesilemiyeceğini ifade etmektedir. Buna delil olarak şunu göstermektedir: İnsanlar adet itibarıyla bu gibi şeyleri mal olarak benimsemektedirler. Değer ifade etmediği, ehemmiyeti az olduğu için, önem vermemektedirler. Bu gibi mallara tutkunun ise cimrilik olduğunu kabul etmektedirler. İmam Azam bir eşyanın değerli olup olmaması konusunun açkılanmasında insanların örf ve adetlerine itimad etmektedir. Fakat o değersiz bir şeyin işlenerek değerli bir şekle dönüşeceğini de kabul etmektedir. Mesela kamıştan arablar bir nevi ok yaparlar. O zaman kamış değerli bir durumuna geçer. Binaenaleyh işleme yoluya değersiz bir şey değersizliğini yitirecek olursa, onun çalınması halinde çalanın elini kesmek vacib olur. Ebu Yusuf ise, İmam Azam’a muhalefet ederek haddin ancak toprak ve gübre gibi şeylerin çalınması halinde durdurulacağı görüşündedir. Mal geçerli olduğu sürece çalınan mallardan -toprak ve gübre dışında- haddin durdurulamıyacağı kanatındadır. Malın dayanıklı ve geçerli oluşunun delili de ona göre alışverişin cevazıdır. İmam Malik, Şafi ve İmam Hanbel, Ebu Hanife’nin mezhebine karşı çıkarak kyımeti nisaba balig olduğu sürece malın değersiz ve önemsiz olmasını haddi durduran bir şühe olarak kabul etmemektedirler141.

(139) Aynı eser,C: 4, S: 327.

(140) Şerhi Zurkani, C: 8, S: 95. Esna’el-Metalib, C: 4, S: 141. El-Muğni, C: 10, S: 247.

(141) Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 327. Şerhi Zurkani, C: 8, S: 95. Esna’el-Metalib, C: 4, S: 141. El-Muğni, C.

İmam Azam çabucak bozulabilecek malın bozulmasında haddi durduran bir şüphe kabul etmektedir. Yaş yiyecekler, bakla, et, ekmek ve benzeri nesneler gibi. Ebu Yusuf ise bu hususta İmam Azam’a muhalefet etmekte ve İmam Malik, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel’in görüşünü benimsemektedir. Onlar çalınan malın çabucak bozulup bozulmamasında haddi önleyici bir şüphe olduğunu kabul etmemektedirler142.

İmam Azam mescidin kapısının çalınmasında korunması durumu olmadığı için143 şüphenin bulunduğunu ve dolayısıyla hırsızın elinin kesilmesinin mümkün olmadığını kabul eder. İmam Malik Şafii ve Ahmed ise mescidin kapısının korunmuş bulunduğu ve bu noktada bir şühenin varid olmadığı görüşündedirler144.

(142) Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 328. Şerhi Zurkani, C: 8, S: 95. Esna’el-Metalib, C: 4, S: 141. El-Muğni, C: 10, S: 247. Bedai’üs-sanai, C: 7, S: 67-68.

(143) Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 230.

(144) Şerhi zurkani, C: 8, S: 99. Esna’el-Metalib, C: 4, S: 140 El-Muğni, C: 10, S: 155.