113- İSLAM HUKUKUYLA BEŞERİ HUKUK ARASINDA KARŞILAŞTIRMA:

 

Yukardan beri anlatılanlardan ortaya çıkmaktadır ki; gerek islam hukuku, gerekse beşeri hukuk; “hangi bir fiil hakkında hüküm bulumadan suç ve ceza olmayacağı” prensibini kabul etmektedirler. Ancak bazı bakımlardan islam hukuk beşeri hukukdan ayrılmaktadır:

a) İslam hukuku bu kaideyi beşeri hukuk öğrenmezden ve tatbik etmezden tam onüç asır evvel tatbik etmiştir. Beşeri hukuk bu kaideyi yeni bir şey getirmiş değil, sadece islam hukukunun ortay çıkardığı prensibi kabul etmekle yetinmiştir.

b) İslam hukukunda bu kaidenin tatbiki tahkik edilen suçların nev’ine göre değişir. Toplumun düzenini ve emniyetini etkileyen önemli ve tehlikeli suçlarda islam hukuku bu kaidenni tatbikinde son derece şiddetli davranmaktadır. Suçun tahdidi ve cezanın tayini konusunda fevkalade atak hareket eder. Bu hususta en ince noktlara kadar iner. Saydığımız suçlardan daha az ehemmiyetli olan ve genel hatlarıyla taziri gerektiren suçlar başlığı altında topladığımız suçlarda ise, islam hukuku ceza bakımından bu kaidenin tatbikinde kolaylıklar getirir ve taziri gerektiren suçların tümü için bir takım cezalar mecmuası kor ve hakime bu cezalardan uygun olanını seçme yetkisini verir. Umumun menfaatı için konmuş olan tazir suçlarıyla ilgili hükümlerde ise, islam hukuku; suç bakımından kaidenin tatbikini kolayaştırır. Hangi fiilin umumun menfatını ve amme nizamını ilgilendirdirdiğini belirleyen genel hükümler koymakla yetinir. Bu durumda islam hukuku bu prensibi üç yolla tatbik etmektedir, her üç nevinin kendisine uygun düşen cemiyetin ve fertlerin menfaatına denk gelen bir tarzı bulunmaktadır.

Beşeri hukuka gelince; beşeri hukuk bu kaideyi bütün suçlar için bir tek şekilde tatbik etmektedir. Öyle sanıyorum ki bu kaidenin tatbikinden doğan kötü neticelerin biricik sebebi de budur. Başlangıçda beşeri hukuk, islam hukukunun ağır suçlar için koyduğu hükmü -kanun bakımından tatbikat mevzuu olan- bütün suçlarda tatbik etmiştir. Böylece bu yaygın tatbikat hakemlerin ve jüri heyetinin pek önemsiz hadiselerde ağır cezalar vermelerine ve birçok ağır suçları da beraatla neticelendirmelerine vesile olmuştur. Bilahere beşeri hukuk bazıları bu metoddan vazgeçerek yeni bir yol tutmuşlar cezaların seçiminde ve tahdidinde hakimin yetkisini  kısıtlamışlar ama bunu da yine bir umumi nitelik vererek uygulamışlardır. Bu genelleştirmenin sonucunda ağır suçların sayısı her yıl biraz daha artmıştır. Zira hakimler, ağır suçlara hafif cezalar verme gibi bir yol tutmuşlardır. Cezayı verirken cezanın seçiminde ve tahdidinde kendi yetkilerini kullanmışlar ki bugün birçok beşeri kanunda tatbik edilen usul budur. Ancak Danimarka ve Almanya gibi bazı devletlerin kanunlarında bu yol değiştirilmiş (Hitler Almanyası) ve üçüncü bir yol tutulmuştur ki, bazı suçlarda ikinci ve üçüncü yolların tatbikine başlanmıştır.

Şurası muhakkak ki, islam hukukunun bu kaideyi uygulayış biçimi çok daha ince ve çok daha elaskitidir. Hem de toplumun ihtiyaçlarına en uygun olanıdır. Emniyet ve nizam için en garantili yoldur. Bütün bunların yanısıra her suaç bu kaideyi aynı şekilde uygulamanın doğurduğu başarısız neticelerden ve eksikliklerden kurtulmanın biricik çaresidir.

c)İslam hukuku umumi bir kaide olarak suçu tahdid ederken umumi hükümler koymaya dikkat eder. Hükümlerin ayrıca büyak bir elastikiyet gücüne sahib olmasına ve tasavvuru mümkün olan bütün olayları içermesine dikkat eder. Koyduğu hükmün sınırları dışına taşan bir durumun olmamasını gözetir. İşlenen suç; haddi, kısası ve diyeti gerektiren suçlardan ise tamim dairesinin sınırını son derece daraltır113. Geriye kalan taziri gerektiren suçlarda ise hududu oldukça geniş tutmaya çalışır. Mesela yüce Allah “Tecessüs etmeyiniz” derken bununla tecessüs etmeyi yasaklamıştır.

(113) Bu daraltma her ne kadar suçu yasaklayan ayetlerin metninde açıkça görülmemekle ise de bu suçla ilgili hükümleri ifade eden diğer ayetlerde açıkça görülmektedir. Hırsızlık suçu hüküm olarak geniş anlamda gelmiştir. Ancak bu tamimin sınırı Allahın Resulünün koyduğu sınırlarla daraltılmıştır.

“Allah alışverişi helal kılmış, faizi haram kılmış.” (Bakara: 2/275)

“Ölçü ve tartıyı tam yapın.” (En’am: 6/152)

“Allaha ve Resulüne ihanet etmeyin yoksa emanetlerinize ihanet etmiş olursunuz.” (En’am: 6/153)

Ayeti celilelerinde olduğu gibi taziri gerektiren suçlarda sınır geniş tutmuş ve teferrutana kadar açıklamıştır. Umumun menfaati için k onulmuş olan tazir cezalarında ise bu genellik ve elastikiyet daha da genişleylerek fiilin niteliklerini yasaklayıp kendisini yasaklamamak gibi bir noktaya ulaşmaktadır. Böylece bir fiilin suç olup olmadığnı o fiilin vukuundan sonra anlaşılması gibi bir duruma imkan bırakmamaktadır. İşte islam hukukunun ana metinlerinin bu derece elastiki olması islam hukukunun her zaman ve mekana hükmeden, her türlü tadilat ve tebdilattan uzak kalmasını sağlayan bir özellik olarak kendini göstermektedir.

Beşeri hukuka gelince, temel hedef; suçu sınırlandırıp ince noktalarına kadar tayin ettikten sonra esas rükünlerini açıklamaktadır. Bunun için de mahdud bir hukuki metninin ifadesi içerisine girmesi mümkün olan fiiller pek çok olacağından her zaman için yenilenen olaylara karşı hukuk metinlerinin değişmesi gerekmektedir. Bu durumda hukukun müeyyidelerinden kaçmak veya çeşitli hilelerle ceza görmeyi önlemek kolaylaşmaktadır.  Öyle sanıyoruz ki bu önemli sebebden dolayı günümüzün hukuk bilginleri hukuk metinlerinin genel ve elastiki olmasını ve bütün olaylarda hüküm verebilecek özelliklere sahib olmasını aramaktadırlar. İşte günümüzdeki hukuk bilginlerinin istedikleri ve öne sürdükleri bu hususları ancak islam hukuku, başından beri esas olarak vazetmiş ve uygulamıştır.

d) İslam hukukunda genel bir kaide olarak suçlar ve cezları şüpheye mahal vermeyecek kadar açık olmalı ve hakim kendiliğinden bir ceza icat etmemelidir. Bu noktada islam hukuku toplumun nizamını ve emniyetini yakından ilgileldiren suçlarla diğer suçlar arasında önemli bir ayırım yapmaktadır. Birinci tür suçlar haddi, kısas ve diyeti gerektiren suçlardır. İkinci tür suçlar ise muhtelif nevileriyle taziri gerektiren suçlardır. Birinci kısım suçlarda her suçun belirli bir cezası veya cezeları vardır. Hakimin cezalardan birisini seçme hakkı yoktur. Hakim suçlunun suçu işlediğini anlar ve bunu tespit ederse ve suç için belirtilen hükmü olduğu gibi tatbik etmekle mükelleftir. İkinci tür suçlarda ise İslam hukuku bir takım cezalar mecmuası koymuştur ve hakime bu cezalardan suçlunun durumuna uygun düşen bir veya birkaçını tatbik etme hakkı vermiştir. Ayrıca cezaların iki sınır hakime cezlardan en aşağıdan en üstüne kadar diledği cezayı verme yetkisini vermiştir. Keza hakim dilerse suçlunun durumunu ve suçun şartlarını gözönünde bulundurarak cezayı tamamen kaldırabilir veya tatbikini durdurabilir.

Beşeri hukuk ise her suç için, çoğunlukla iki sınırı bulunan bir tek ceza veya iki sınırı bulunan iki ayrı ceza koymaktadır. Sonra da hakime bu iki cezadan veya bir tek cezadan herhangi birine verme yetkisi tanımaktadır. Suçun durumuna göre hakimin cezaların en alt ile en üst sınırı arasında bir ceza tayin etmesini ve belirli şartlar içerisinde ceza vermemesini kabul etmektedir. Birçok suçlarda ise cezanın beliri bir hududun altına düşmemesini şart koşarak, cezanın durdurulmasını da önler. Böylelikle bu tür suçlar ağır suçlar olarak değerlendirilir.

Yukardan beri anlata geldiklerimizden ortaya çıkıyor ki; beşeri hukukda hakimin yetkisi islam hukukundaki hatimin yetkisinden çok daha dardır. Beşeri hukuku tatbik etmekle yükümlü olan hakimin, kanunun koyduğu cezayı eğer bir tek ceza varsa tatbik etmek mecburiyeti vardır. Eğer hakime cezalardan birisin seçme hakkı tanımışsa cezadan birisini tatbik edebilir. Birçok  konuda hakimin belirli sınırlar dışında cezayı indirme yetkisi olmadığ ıgibi bir çok suçlarda da cezanın tatbikini durduramaz. Demek oluyor ki; hakim suçluyu ve suçu toplulun menfaatlarına uygun düşen bir biçimde telafi etme selahiyetine haiz değildir. Bugün bir çok hukuk otoritesi hakime nevi ve miktar bakımından cezayı seçme yetkisinin tanınması ile bu durumun telafi edilebileceğini kabul etmektedir. Bu da ancak belirli suçlar için cezalar mecmuunu tatbik etmekle mümkün olabilir. Birçok hukuk bilgininin öne sürdüğü bu görüş benimsendği takdirde beşeri hukuk da islam hukukunun taziri gerektiren suçlar için koyduğu cezalara benzer bir metot uygulamış olackatır. Yine görülmektedir ki; beşeri hukukun ağır suçlarda hakimin cezayı durdurma yetkisini kabul etmemesi, cezanın belirli bir hududun ötesinde hakim tarafından indirilmesine müsamaha göstermemesi ve bir suç için bir veya iki hududun tayin edilmesi gibi hususlarda, İslam hukukunun haddi ve kısası gerektiren suçlarda uyguladığı prensibi tatbik etmektedir. Ancak bu tatbik mahdud bir sınıra kadar varabilmektedir. Bugünkü beşeri hukukun islam hukkuna muhalif olması hiçbir ehemmiyete haiz değildir. Çünkü onsekizinci yüzyıl sonlarına kadar her hususda islam hukukuna muhalifdi. Ancak bizim için hemmiyet ifade eden husus; islam hukukunun beşeri hukukdan önce hareket etmesi ve beşeri hukukun islam hukukunun koyduğu esasları alıp tatbik etmesidir. Bir de hukukunun koyduğu esasları alıp tatbik etmesidir. Bir de hukuk bilginlerinin gerçekleştirmek istedikleri şeyin doğrudan doğruya islam hukukunda mevcut olmasıdır. Şüpesiz ki aklı başında olanlar için bunda çok büyük ibretler vardır.