112- MODERN HUKUK BU KAİDEYİ NASIL TATBİK ETMİŞTİR?

 

Beşeri hukuk, bugün “hüküm bulunmadan suç e ceza yoktur” prensibini ilk tanıdığı günlerde, yani Fransız ihtilalinde kabul ettiği şekilde tatbik etmiyor. Bu hükmü ilk uygulayan Fransız yasasıdır. Diğer devletler de onu Fransız yasalarından almıştır. Başlangıçta Fransız kanunları; hakkında hüküm bulunmayan bir fiilin suç ve cezayı gerektirmeyeceği prensibini tatbikte son derece şiddet göstermiştirlerdir. Bu yüzden suçları en ince noktalarına kadar tayin etmiş ve her suç için belirli bir ceza  koymuşlardır. Hakimin bu cezayı artırma veya kesiltme yetkisini de almışlardı. Bu durmda hakimin görevi; sadece suçlanan kişinin suçlu olduğunu anlayınca, kanunda yazılı olan cezayı vermesinde ibaret kalıyordu. Suçlunun suçu ispat olunmayınca da itham olunan kişinin durumunu gözönünde bulundurmamksızın, suçun şartlarını nazarı itibara olmaksızın ve cezanın neticesini düşünmeksizin hakkında hüküm verebiliyordu. Yürütme organlarının hakimin kanun maddelerini tatbik ederek verdiği cezayı affetme, durdurma veya azaltma yetkisi yoktu. Yürütme organının görevi sadece -nasıl olursa olsun- hakimin verdiği cezayı tatbik etmekten ibaretti.

Nihayet Fransız kanun koyucusu bir süre sonra bu anlayıştan dönmek zorunda kaldı. Ancak bunu terkedilişinin sebebi, sistemin elverişli olmaması değli, tatbikle görevlendirilen vasıtanın selahiyet yetkisinin bulunmamasıydı. Fransız yasası yeminli jüri prensibini kabul etmişti. Jüride bulunanlar ise kafalarına bağlı kalmaktan çok duygularına tabi oluyorlalrdı. Ve çoğu kerre de suçlanan kişilerin suçlu olmadıklarını kararlaştırıyorlradı. Bu kararı verirken, suçlanan kişilerin suçsuz olmalarından değil hakimin tatbik edemiyeceği veya şiddetini azaltamayacağı çok ağır cezalarla cezalandırma kudretinin bulunmayışından dolayı karar veriyorlardı. Mahkeme ve jüri tarafından verulen cezayı tatbik imkanı yürütme organlarının elinde bulunuyordu. Bu yüzden Fransız kanun koyucusu duruma çare bulmak için değişik bir metod uyguladı. Her ceza için, alt ve üst sınırlar koydu. Hakime de bu iki sınır arasında cezayı takdir yetkisini tanıdı. Bir çok suçlar için ise iki ceza koydu ve hakime dilerse her iki cezayı birlikte verebilme yahut ikisinden birisini seçebilme yetkisini verdi111.

(111) Bkz. Ceza Kanunu şerhi, Dr. Kamil Mersa ve Dr. Said Mustafa, S: 102. Ceza Kanunu, Ali Bedevi, S: 102 ve devamı.

Hakkında hüküm bulunmadan suça ceza verilemez prensibi böylece Fransız kanunlarından diğer beşeri kanunlara geçti. Ne var ki bu geçiş değişik şekillerde oldu. Tecrübelerin ve toplum ihtiyaçlarının etkisi altına kalarak, hem değişiklik hem de gelişmeler kaydetti. değişik yerlerde hakime cezayı durdurmaa yetkisi verildiği gibi yürütme organlarına af etme ve cezayı hafifletme yetkisi de verildi, belirli, şartlar altında suçluyu bırakma hakkı tanındı. Böylece, sınırsız cezalandırma düzeni adı verilen bir düzen ortaya çkıtı.

Hakkında hüküm bulunmadan suç ve ceza olmaz presibi böyle bir gelişme kaydetmekle birlikte kanun adamları ve hukuk bilginleri bu prensibin yine de saygınlığını koruduğu kabul etmektedirler. “Bu gelişme, cezanın meşrutiyeti prensibini haleldar etmez, yeter ki kanun metinlerine uygun olarak yapılmış olsun.” diyerek, hakimlerin daha önce kanun koyucu tarafından kısıtlanan yetkilerini yeniden kullanma hakkı tanındı.

Cezalandırma yönünden kaidenin tatbiki bir kolaylık getirdi. Böylece bu prensib, uzun süre suçların tayini ile ilgili konularda cari oldu. Nihayet yirminci yüyzyıl geldi. Bu yüzyılda “hüküm bulunmadan suç ve ceza yoktur” prenisibi tenkid konusu olmaya baladı. Birçok hukuk bilgini bu noktaya hücum ediyordu. Belli olarak da sosyal zaruretler karşısında elverişli olmadığını, bunun yerine toplumun menfatının çiğnenmesine sebeb olduğunu öne sürüyorlardı. Onlara göre; cezalar, suçlulara yeterince tatbik edilemiyordu. Çoğu kerre suçlular, kanunların arkasına sığınarak cezaya çarpılmaktan kurtulma maharetini gösterebiliyordu. Bunun neticesinde fertlerin ve cemiyetin menfaatı çiğneniyor ve amme nizamı ile ilgili konularda cezadan emin olarak istedikleri gibi at oynatıyorlardı. Toplumun menfaatıyla ilgili konularda suçlunun istediği gibi oynamasını sağlayan fiillerin yasaklandığını beliten kanunlar çıkınca bu sefer suçlular, bu kanunların pek sarih olmayan çemberinden yakalarını kurtarabiliyor veya kurtulabileceklerinden emin olarak istedikleri gibi suç işleyebiliyorlardı.

Bu tenkidin pratik bir takım etkileri görüldü. Bazı büyük devletler prensibe yeniden göz atmaya ve değerlendirmeye başladılar. Suçun tayini ve cezanın tahdidi konusunda yeni değerlendirmelere gittiler.  Mesela 1935 yılında çıkan Alman kanunları bunun bir örneğidir. Öyle ki 1935 yıllarındaki Alman ceza kanunlarına göre hakim önüne glen davalarda herhangi birisinde Alman toplumunun menfatını alakadar eden bir nokta görürse -o kanuda belirli bir ceza maddesi bulunmasa bile- bu fiili suç sayabiliyor ve onu işleyen kimseyi cezalandırma yetkisine haiz bulunuyordu. Alman cza kanununun ikinci maddesi buna amirdir.

İtalyan kannları da aynı şekildedir. İtalya kanunlarına göre bazı hallerde hakim cezanın süresini değiştirip kanun maddelerinden ayrı olarak tatbik edebilir.

1926 yılında kabul edilen Sovyet Rusya  kanunlarına göre de bu kaide aynıdır. Keza Danimarka kanunları da bir başka yasaklanmış fiille kıyas edilerek herhangi bir fiilin suç sayılmasını ve buna ceza verilmesini kabul etmektedir. Burada islam hukukundaki tazir cezasına benzer bir prensibi kabul etmiş bulunan İngiliz kanunlarını zikretmeyeceğiz.

Mesela bu noktaya gelmekle de kalmamış, ceza hukuku bilginleri, konuyu genel kongrede tartışmaya başlamışlardır. Nihayet münakaşa bir tartışma ortamının üstüne çıkmış ve toplulmun anlayabileceği bir merhaleye ulaşmıştır. Bu prensiblerin toplum menfatlarını korumaktan aciz olduğu kabul edilmiştir. 1937 yılında toplanan ceza hukuku dördüncü kongresinde konu tartışılmış fakat  bu kongre bu prensibin değiştirilmesini değil devam etmesini kararlaştırmıştır. Bugün için hukuk bilginleri bu kaideyi kaldırmayı iki noktadan istemetedirler:

a) Suç bakımndan: Suç sayılan fiiller umumi olarak belirtilmeli ve bir maddede birçok suçların cezası  belirtilerek suçlunun bu genel ve elastiki hükümlerin dışına çıkıp kurtulması önlenmelidir.

b) Ceza yönünden ise; cezanın en üst noktasının tahdid edilip alt ve üst sınırının tahdid edilmemesini istememktedirler. Böylece cezaların uygulanmasında hakime geniş yetki verilmesni arzulamaktadırlar. Hatta bazı ceza hukuku otoriteleri, cezanın hem türünün, hem de miktarının hakimin takdir ve yetkisine bırakılmasını, böylece cezadaki gayenin gerçekleştirilmiş olmasını savunmaktadırlar112.

(112) Ceza Hukuku Ansiklopedisi, C: 5, S: 552 ve devamı. Ceza Kanunu, Ali Bedevi, S: 103. Ceza Kanunu şerhi, Dr. Kamil Mersa ve Dr. Sait Mustafa, S: 102-104.