107- UMUMUN MENFAATINI İLGİLENDİREN KONULARDA VERİLECEK TAZİR CEZALARINDA, HAKİME TANINAN YETKİ, HİÇBİR ZAMAN İÇİN TAHAKKÜM ANLAMINDA DEĞİLDİR:

 

Yukarda dedik ki; “yasaklandığı önceden belirtilmeyen ve tazir cezasıyla cezalandırılabilecek davaları teker teker sıralamak mümkün değildir.” Hakimin amme nizamını alakadar eden veya toplumun menefaatnı ilgilendiren suçlar dışında diğer davalarda ceza verme hakkı yoktur. Eğer önüne gelen dava amme menfaatını alakadar etmiyorsa beraatine karar verir, şayet cezalandırmak istiyorsa tazir cezalarından birisiyle cezalandırabilir. Şu halde bu hususta hakimin yetkisi mutlak değildir ve tahakküm manası taşımaz. Aksine belirli kayıtlarla sınırlıdır ki islam hukuku bunları birer birer açıklamıştır. Bu hususta hakimin yetkisi, hakkında yasak hükmü bulunan ve taziri gerekitren suçlar  hakkındaki yetkisinden daha fazla değildir. Hakkında hüküm bulunmayan ve umumun menfaatını alakadar eden tazir cezalarıyla ilgili bir fiil konusunda söylenecek tek söz şudur: Bu noktada hakime cezanın en uygununu seçmek, suçun ve suçlunun değerlendirilmesi için geniş bir yetki tanınmıştır. Yoksa ona suçlar yaratma ve cezalar koyma yetkisi verilmemiştir. İslam hukuku bu noktada hakime geniş yetkisi tanırken “hüküm bulunmadan suç ve ceza olamaz” kaidesini umumi bir prensip olarak yerleştirmiş ve bunu dışına katiyen yine gözönünde tutmuştur. Sadece hakime verilen yetki, sadece amme menfaatını ilgilendiren konulardan verilebilecek tazir suçlarıyla alakaladır. Hakimin her fiili suç olarak değerlendirebilme yetkisine haiz olduğunu sananlar yanılmaktadırlar. Hakim ancak tolum nizamını menfaatını ilgilendiren konularda hangi fiilin suç olacağını tayin edebilir. Bu durumda islam hukuku cezanın verilmesi için davanın veya suçun doğrudan toplumun menfaatıyla ilgili bulunmasını şart koşmuştur ki bu, suçu tahdid etmek ve açıkça insanları işledikleri fiiilin; toplum menfaatını veya cemiyet nizamını alakadar etmesi hükmünü koymaktır.

Yahut toplumun menfaatını veya amme nizamını rencide eder bir toplumun bulunmasını şart koşar ve böylece işlenen suçlara ceza verir. Bu şartlar altında suç, bizatihi tayin edilmekle beraber nitelikleri belirtmiş olmaktadır.