2- UMUMUN MENFAATINI İLGİLENDİREN

KONULALRDA TAZİR CEZASI

 

106- UMUMUN MENFAATINI İLGLİLENDİREN KONULARDA TAZİR CEZASI:

 

İslam hukukunun genel kaidelerinden birisine göre; tazir cezası ancak günah (suç) olan fiillerde verilebilir. Yani yasaklamış olan, yasak olduğunu belirten hüküm bulunan fiiller için tazir cezası verilebilir102. Ancak islam hukukunda bu umumi kaidenin istisnası olarak, günah olmayan konularda da tazir cezasının verilebileceği belirtilir. Yani günah olmayan derken bizatihi yasakandığını belirten bir hükmü bulumadan tazir cezası verilebileceği kastolulmaktadır. Tabi umumun menefati bunu gerekli kılıyorsa... Bu umumi hükmün istisnasına giren hallerin ve fiillerin sıralanması hemen hemen imkansızdır, suçun haiz olduğu nitelikler yasaklanıyor. Bu durumda bir fiilde sözü edilen nitelikler bulunursa o yasaktır. Eğer bu nitelikler bulunmazsa mübahtır. Bir fiilin suç olması için sebeb olan nitelik umumun menfaatına veya amme nizamına zarar verici olmasıdır. Herhangi bir fiilde bu nitelik bulunursa suçlu cezalandırmayı haketmiş olur. Bu nitelik bulumazsa ceza vermek mümkün olmaz. Bu durumda umumun menfaatını ilgilendiren hususlarda verilmesi gereken tazir cezalarında suçlunun iki durumdan birine uyun şekilde davranmış olması lazımdır:

(102) Nihayet’ül-Mhutac, C: 8, S: 18, 19. E-İkna, C: 4, S: 269. İbn Abidin, C: 3, S: 251 ve 259. Tebiret’ül-Hükkam, C: 2, S: 26.

a) Umumun menfaatnı veya amme nizamını ilgilendiren bir suçu işlemiş olması,

b) Umumun menfaatını veya amme nizamını rencide eden bir durumda bulunması.

Sanık umumun menfaatını alakadar eden veya amme nizamnı ilgilendiren, yahut da umumun menfaatını veya amme nizamını ilgilendiren, yahut da umumun menfaatnı veya amme nizamını haleldar eden bir suç işlediği iddiasıyla gelir ve mahkemenin huzurunda sanığın bahis mevzuu suç ile ilgisi bulunduğu tespit edilirse hakimin suçluyu beraat ettirme yetkisiyoktur. Bu durumda  hakim; tazir suçu için konulmuş olan cezalardan suçlunun durumuna en uygun olan cezayı seçme hakkına haizdir. İsterse suçluya nispet edilen suç esas itibariyle yasaklamış ve bizatihi suç kabul edilmemiş bir fiil olsun.

İster hukukçuları umumun menfaatını ilgilendiren konularda verilecek tazir cezaların meşrutiyeti ile alakalı olarak Hz. Peygamberin bir katır çaldığı ithamıyla gelen bir kişiyi hapsettirmesini delil getirirler. Ancak adamın hırsızlık yapmadığı ortaya çıkınca Allahın Resulü hırsızı salıvermiştir103. Buna göre, hapis tazir cezalarından birisidir. Ceza ise ancak suçulunun suçu işlediği tesbit edildikten sonra verilebilir. Madem ki, Allahın Resulü bir kişiyi mücerret ithamden ötürü hapsetmiştir, bu demetir ki onu ithamdan ötürü cezalandırmıştır. Ve bu sünnet bir kişinin itham altında bulunması halinde yasak bir fiili işlemese bile tutuklanmasının normal olduğunu göstermektedir. Allahın Resulünün tutuklama yoluyla cezalandırması ise bu konunun umumun menfaatını alakadar eden bir husus olmasındandır ve onun amme nizamı konusunda ne kadar dikkatli ve titiz olduğunu göstermektedir. Zira sanığın, suçu işleyip işlemediği belli olmazdan önce bırakılması; kaçmasına, dolayısıyla, suçlunun cezalandırılmamasına veya kaçma yüzünden yanlış hüküm verilmesine sebeb olabilir. Öyleyse suçlunun tutuklanması amme menfaatının korunması için gereklidir.

(103) Şerhi Feth’ül-Kadir, C: 4, S: 117.

İslam hukukçuları; amme menfaatının gerektirdiği konularda tazir cezasının verilmesinin meşru olduğuna delil olarak, Hz. Ömer’in Haccac oğlu Nasr’a uyguladığı cezayı gösterirler. Şöyle ki: Hazreti Ömer bir gece Medine’de dolaşırken bir kadın sesi işidir. Kadın:

Bir içki yok mu ki içeyim,

Haccacoğlu Nasr’ı elde edebileyim? diye söylenir. Bunun üzerine Hz. Ömer, Nasr’ı çağırtır ve onun erkek güzeli bir delikanlı olduğunu görünce, fitneyi def için saçını tıraş ettirir. Fakat bunu de meseleyi halledemeyeceğini gördüğü için, delikanlıyı Basra’ya sürgün eder ki kadınlar ona meftun olmasın. Aslında çocuk bir suç işlememiştir.

Buradaki istitlal yolu şudur: Sürgün tazir cezalarından biridir. Bunu Hz. ömer Haccacoğlu Nasr’a uygulamıştır. Çünkü o Nasr’ın Medine’de kalmasının toplumun menfaatına zarar vereceğini kabul etmiştir. Halbuki delikanlının sürğününe sebeb güzelliğidir. O bununla toplumun menfaatına zarar vermeyi veya amme nizamını haleldar etmeyi kastetmemiştir. Fakat Hz. Ömer onun yerine de toplum menfaatı için sürgün edilmesini bir ceza olarak vermiştir.

Umumun menfaatını ilgilendiren tazir cezalarının örneklerinden biri de namaz kılmayan ve abdest olmayan çocukların tedib edilmesi, şeriatın suç saydığı fiilleri yaptıkları takdirde onları dövmektir. Her ne kadar, bu fiiller erginleşmemiş çocuklar için suç olarak kabul edilemezse de bunlara yine de tedib cezası verilir.  Erginleşmemiş çocuk sorumluluk ehliyetine haiz değildir. Bu yüzden onların yasak kabul edilen ve suç olarak değerlendirilen fiilleri yapmaları günah olarak değerlendirilemez ve onların fiilleri isyan (günah-suç) olarak kabul edilemez104. Bu yüzden de o suçlara verlen cezalarla cezalandırılamazlar. Sadece umumun menfaatının korunması için tazir cezası verilmekle yetinilir.

(104) Nihayet’ül-Muhtac, C: 8, S: 18, El-İkna, C: 4, S: 269, 273. Bedai’üs-sanat, C: 7, S: 64. Bazıları ise bu fiili doğrudan doğruya günah olarak kabul etmektedirler. 

Umumun menfaatını ilgilendiren konularda tazir cezası verilen örneklerden birisi de delinin halkla münasebetten alıkonmasıdır. Delinin halka münasebeti halinde çevresine zarar vermesi ihtimali bulunursa, halka eziyet verdiği ve rahatsız ettiği anlaşılırsa, haklarında belirli bir fiili işlemiş olduklarına dair delil bulunmazsa da hapsedilirler ve toplumla münasebtleri kesilir.

Umumun menfaatını ilgilendiren konularda tazir cezasının verileceğini beliten görüş toplumun emniyetini korumak, toplum nizamını kuşkulu, tehlikeli, suçluluğu adet haline getirmiş olanlardan, ihtilaller ve fitneler çıkarmak için ortaya atılanlardan korunmak hususunda çeşitli icraatın yapılmasını müsaade eder. Bununla beraber islam hukukunda, “İslama gelecek zararların defi için, hususi zararlara katlanılır.” Ve “Büyük zarar küçüğüyle ortadan kaldırılır.” kaideleri hüküm caridir.