68. AKDÎYE (Davalar ve Mahkeme) KİTABI 2

196. Hakimin Nitelikleri 2

197. Hakimin Görev ve Yetkileri 2

198. İspat Yollan ve Araçları 3

1. Şahitlik: 3

A- ŞahidinNitelikleri: 3

B- Şahitlerin Cinsiyeti ve Sayısı: 5

2. Yemin: 6

3. Yeminden Kaçınma: 7

4. Davalının î'tiraf: 9

199. Hakimin Çekilmesi ve Karan. 9

200. Yargılama Usûlü. 9

201. Hakimin Kararını Verişi: 11


68. AKDÎYE (Davalar ve Mahkeme) KİTABI

 

Bu bahsin ana mes'eleleri altı babta toplanmakta olup, birinci bab, kimin hakimlik yapabildiği, ikinci bab, hangi davalarda hüküm verilebildiği, üçün­cü bab, hangi şeylere dayanılarak hüküm'verildiği, dördüncü bab, kimin lehine ve kimin aleyhine hüküm vermenin gerektiği, beşinci bab, muhakeme­nin nasıl ve ne şekilde yürütülmesi lazım geldiği, altıncı bab da ne zaman hü­küm verilebildiği konulan hakkındadır. [1]

 

 196. Hakimin Nitelikleri

 

Bu baba dair konuşmamız, kimin hakimlik yapması caizdir ve hakim nasıl olursa iyidir konulan ile ilgilidir.

Kişinin hakimlik edebilmesi için kendisinde bulunması şart olan vasıf­lar; hür olması, müslüman olması, ergenlik çağına ermesi, erkek olması, deli olmaması ve âdil olmasıdır. Kimisi «Mâliki mezhebinde fısk, hakimin görevden çıkarılmasını gerektiriyorsa da, fasık olan hakimin verdiği kararlar geçerlidir» demiştir.

Ulema, hakimin ictihad yeteneğine sahip olması da şart mıdır değil mi­dir diye ihtilâf etmişlerdir, İmam Şafii «Şarttır» demiştir. Abdülvehhab, îmam Mâlik'ten de bunu söylediğini rivayet etmiştir. İmam Ebû Hanife ise, «Müctehid olmayan kimsenin de hakimlik etmesi caizdir» demiştir.

(Kadı -îbn Rüşd- diyor ki): Büyük babam -Allah rahmet eylesin- el-Mu-kaddimât adlı kitabında Mâliki mezhebinin bu konudaki görüşünü nakleder­ken, sözünün zahirinden hakimin ictihad yeteneğine sahip olmasının şart ol­madığı anlaşılmaktadır. Zira bu vasfın halcimde bulunmasının müstehab va­sıflardan olduğunu nakletmektedir.

Ulema, hakim erkeklik vasfının şart olup olmadığında ihtilâf etmişler­dir. Cumhur, her ne kadar «Şarttır» demiş ise de, İmam Ebû Hanife, hukuk davalarında kadının da hakimlik edebildiğini söylemiştir. Taberî ise «Kadın bütün davalarda hakimlik edebilir» demiştir.

Abdülvehhab, «Kölenin hakim olamayacağı hususunda herhangi bir kimsenin muhalefet ettiğini bilemiyorum» demiştir.

Kadının hakimlik edemediğini söyleyenler, hakimliği devlet başkanlı­ğına, kadını da köleye kıyas etmişlerdir. Zira kadın da -köle gibi- erkeğe nis-betle toplumdan az saygı görmektedir. Kadının hukuk davalarında hakimlik edebildiğini söyleyenler de -hukuk davalarında kadın şahidlik edebildiği için- hakimliği de şahidliğe kıyas etmişlerdir. Kadının bütün davalarda ha­kimlik edebildiğini söyleyenler de, «Çünkü asıl şudur ki: Kim anlaşmazlık­ları halledebiliyorsa, hakimlik edebilir ve -şeriatın istisna ettiği devlet baş­kanlığı dışında- bütün adlî ve idarî görevleri yapabilir» demişlerdir.

Mâliki mezhebinde hakimin hakim kalabilmesi için sağır, kör ve dilsiz olmamasının şart olduğunda ihtilâf yoktur. Zira Mâliki mezhebine göre ha­kimliğin şardanndan bazılan, hakimlik edebilmenin şartlan olup, bu şartlar hakimde bulunmadığı zaman, hakimlik görevine son verildiği gibi, onun verdiği kararlar da geçersiz sayılır. Bazılan da hakim kalabilmenin şartlan olup, hakimde bulunmadıktan zaman, sadece görevine son verilir. Onun verdiği kararlar geçerlidir. îşte bu üç vasıf o şartlardandırlar.

İmam Mâlik'e göre hakimin şartlarından biri de bir şehire birden çok ha­kimin tayin edilmemesidir. îmam Şafii ise «Eğer herbirinin hangi davalara bakması smırîandınlırsa, bir yere iki hakim tayin edilebilir. Fakat her ikisi­nin de aynı davalara bakıp ittifakla karar vermeleri şartı ile tayinleri caiz de­ğildir» demiştir. İki hakimden herbirinin davaya bakıp tek başına karar vere­bilmesi şartı ile tayinlerinin caiz olup olmadığı hakkında ise, İmam Şafii'den iki rivayet gelmiştir, İmam Şafii, «Taraflardan her biri bir hakimi istedikleri zaman hakimler arasında kura çekilmesi gerekir» demiştir.

Ulema, okur-yazar olmayan kimsenin hakim olabildiğinde de ihtilâf et­mişlerdir. Peygamber (s.a.s) Efendimiz de okur-yazar olmadığı için, en zahir olanı okur-yazar olmayan kimsenin hakim olabilmesi ise de, kimisi «Okur­yazar olmayan kimse hakim olamaz» demiştir. İmam Şafii'den her iki görüş de rivayet olunmuştur. Zira Peygamber (s.a.s) Efendimiz'in okur yazar ol­mayışı mu'cize olabilir.

Bütün ulema, bizzat devlet başkanının da hakimlik edebildiğinde ve herhangi bir kimsenin hakimlik edebilmesi için devlet başkanı tarafından ta­yin edilmiş olmasının şart olduğunda -kanaatimce- müttefiktirler.

Taraflann, aralanndaki anlaşmazlığı halletmek için birini kendilerine hakem tayin etmelerinin cevazı hakkındaki ulemanın ihtilâfı da bu babtan-dır. îmam Mâlik «Caizdir», îmam Şafii iki kavlinden birinde «caiz değildir», imam Ebû Hanife de «Bu kimsenin karan, şehirde resmen hakim bulunan kimsenin karanna uygun olduğu zaman caizdir» demiştir. [2]

 

197. Hakimin Görev ve Yetkileri

 

Ulema, hakimin -ister Allah, ister kul hakkı olsun- bütün haklarla ilgili olan davanın halli, velisi bulunmayan kadınların evlendirilmesi ve öksüz ço­cuklara kayyim veya vasî tayin edilmesi konularında, devlet başkanının nai­bi olup onun yetkisine sahip olduğunda müttefik iseler de, camilere îmam ta­yini ile bir yolculuğa çıktığı veyahut hastalandığı zaman -devlet başkanının izni olmaksızın- kendine naib tayini hususunda yetkili olup olmadığında ih­tilâf etmişlerdir. Hakimin, zekât memurları ile -vali ve,askerî komutanlar gi­bi- devletin diğer memurları üzerinde bir yetkiye sahip olmadığında ve -se­fih olan kimselerin mâli harcamalarına hacir konulabildiği görüşünde olan­lara göre- sefih olan kimselerin mali harcamalarına hacir koyma yetkisinin hakime ait olduğunda ulema müttefiktirler.

Bu babın meselelerinden biri de şudur:    ,

Bir kimseye ait olmayan bir malın, hakim tarafından o kimseye ait oldu­ğuna karar verilmesi ile, o mal o kimseye helâl olur mu, olmaz mı? Zira ule­ma, hakimin zahire göre olan kararının ne bir haramı helâl, ne de bir helâli haram kılmadığında müttefiktirler. Bu da eğer taraflann anlaşmazlığı bir mal ile ilgili olursa böyledir. Çünkü Peygamber (s.a.s) Efendimiz,

«Ben ancak bir insanım. Siz, anlaşmazlıklarınızı hallettirmek için bana geliyorsunuz. Kiminiz kiminizden daha çeneli ve kendini haklı göstermede daha yetenekli olabilir. Ben de ona, kendisinden dinlediğim şekilde hükmederim. Kim ki kardeşinin hakkından herhangi bir şeyi kendi lehine hükme­dersem, sakın o şeyi almasın. Zira o şey onun için ateşten koparmış olduğum bir parçadır» [3]buyurmuştur.

Taraflann anlaşmazlığı kadın ile ilgili olduğu zaman ise, hakimin zahi­re göre hükmetmesi ile gerçeğin değişip değişmediği hususunda ihtilâf etmislerdir. Cumhur, «Gerçek, hakimin zahire göre hükmetmesi ile değişmez. Meselâ: iki yalancı şahidin beyanları üzerine, aralarında evlilik bağı bulun­mayan bir erkek ile kadının birbirleri ile evli olduklarına hakimin karar ver­mesi, o kadını o erkeğe helâl kılmaz. Zira bu hususta mallarla kadınlar arasında fark yoktur» demiştir. îmam Ebû Hanife ile tabiierinin cumhuru ise «Hakimin karan ile kadın o yabancı kimseye helâl olur» demişlerdir. Cumhurun deayanağı yukarıda geçen hadisin umumudur. Hanefîler ise, «lİakimin birbirleriyle müîâane eden kadın ile kocasının birbirinden boşan­dıklarına karar vermesi, şeriatta sabit bir hükümdür. Halbuki ikisinden biri­nin yalan söylediği kesindir. Bununla beraber birbirinden aynlmalan lazım gelir ve kadın o kocaya haram, başkasına helâl olur. Eğer yalan söyleyen er­kek ise, bu kadın, hakimin karan ile ona haram olur. Eğer yalan söyleyen ka­dın da olsa, yine böyledir. Çünkü kadın zina işlemekle -ulemanın çoğuna gö­re- kocasından boşanmış olmaz» demişlerdir. Cumhur ise «Hakimin mülâa-ne üzerine kadın ile kocasının birbirinden aynlmalanna karar vermesi, kesin olarak birinin yalancı olduğu bilindiği için onlara bir cezadır» demiştir. [4]

 

198. İspat Yollan ve Araçları

 

Hakim, -şahitlik, yemin, yeminden çekinme ve ikrar olmak üzere- dört şeye veyahut bu dört şeyden birine dayanarak karar verir. Buna göre bu bâb dört fasıldan ibarettir. [5]

 

1. Şahitlik:

 

Şahitlik hakkındaki konuşmamız -şahitliği kabul olunan kimselerin va­sıflan, cinsiyetleri ve sayılan olmak üzere- üç konu hakkındadır. [6]

 

A- ŞahidinNitelikleri:

 

Şahitliği kabul olunan kimsenin şartlan; -adil olması, ergenlik çağma ermesi, müslüman olması, köle olmaması ve kendisinden şüphe edilmemesi olmak üzere- beş şeydir, ki bu beş şeyden bir kısmının şart olduğunda ittifak, bir kısmında da ihtilaf vardır.

Şahidin adil olması şartında bütün ulema müttefiktirler. Zira Cenâb-ı Hak, bu şart ile ilgili bir âyette, "Şahitlerden güveneceğiniz bir erkek ile iki kadın şahit olabilirler" [7] bir başka âyette de "İçinizden adaletli iki kişiyi şahit tutun" [8] buyurmuştur. Ulema ancak adaletin ne demek olduğunda ih­tilaf etmişlerdir. Cumhur, «Adalet, müslümanliktan fazla bir vasıf olup kişi­nin, şeriatta vacip ve müstehab olan şeyleri gözetmesi ve haram ile mekruh olan şeylerden de çekinmesi demektir» demiştir. İmam Ebû Hanife ise «Ki­şinin adil sayılması için, görünüşte müslüman olması ve kendisinden her­hangi bir kötü vasfın görülmemesi kâfidir» demiştir.

Bu ihtilafın sebebi, yukanda da söylediğimiz gibi- FISK'ın karşıtı olan ADALET kelimesinin anlamında tereddüt etmeleridir. Zira fasık olan kimsenin şahitliğinin kabul olunmadığında müttefiktirler. Çünkü Cenâb-ı

Hak "Ey iman etmiş olanlar, eğer fasıkm biri size bir haber getirirse iç­yüzünü araştırmadan herhangi bir girişimde bulunmayın. Yoksa bil­meden bazı kimselere fenalık edersiniz de sonra ettiğinize yanarsınız"

[9] buyurmuştur. Fakat tevbe edip yaptıklarından pişmanlık duyduğu, her­kesçe bilinen fasıkın şahitliği kabul olunur. Meğer fasık oluşu KAZÎF suçun­dan ileri gelmiş olsun. Zira, bu kimse tevbe de etse, imam Ebû Hanife «Şahit­liği kabul olunmaz» demiştir. Fakat cumhur, bu kimsenin şahitliğinin kabul olunduğunu benimser.

Bu ihtilafın sebebi, -yukarıda da geçtiği üzere "İffetli kadınlara zi­na isnad edenlere seksen değnek vurun. Onların şahitliklerini hiçbir za­man kabul etmeyin. Onlar fasık olanların tâ kendileridir. Ama bundan sonra tevbe edip düzelenler bunun dışındadır" [10] âyet-i kelimesindeki is­tisna, kendisine en yakın olan hükme mi döner, yoksa âyette geçen bütün hü­kümlere döner de, birincisi olan, onlara dayak atma cezası istisnadan muhas-sas (ayrı) mıdır, zira cezanın tevbe ile sakıt olmadığı icma ile sabittir, diye ih­tilaf etmeleridir.

Adil olması şart olan şahidin, ergenlik çağına ermesinin de şart oldu­ğunda ulema müttefiktirler. Ancak çocukların öldürme ve yaralama olayla­rında birbirleri aleyhine şahitliklerinin kabul olunup olunmadığında ihtilaf etmişlerdir. Cumhur -yukarıda da söylediğimiz üzere- şahitte adaletin, ada­let için de ergenlik çağına ermenin şart olduğunda icma bulunduğunu ileri sürerek, «Çocukların şahitliği kabul olunmaz» demiştir, imam Mâlik'e göre de çocukların şahitliği şahitlik değil, bir hal karinesidir. Bunun içindir ki imam Mâlik, çocukların şahitlik etmeden- korkutulmamaları için- dağılma­mış olmalarını şart koşmuştur.

Mâliki uleması, çocuklar arasında bir büyük bulunduğu zaman da, şa­hitliklerinin kabul olunup olunmadığında ihtilaf etmişlerdir. Mâlikî ulema­sı, büyük şahitlerde şart olan sayının çocuklarda, şart olduğunda müttefiktir­ler. Fakat çocuklarda erkekliğin şart olup olmadığında ihtilaf etmişlerdir. Mâlikîler, çocukların kendi aralarında vâki olan öldürme olayları için şahit­liklerinin kabul olunmadığında ihtilaf etmişlerdir, imam Mâlik'in bu hususta -Abdullah b. Zübeyr'den çocukların şahitliğini kabul ettiğine dair gelen riva­yetten başka- hiçbir dayanağı yoktur, imam Şafiî, «Abdullah b. Zübeyr'den gelen bu rivayeti, çocukların şahitliğinin kabul olunduğuna delil yapmak is­teyenlere 'Abdullah b. Abbas da çocukların şahitliğini reddetmiştir*. Ayrıca Kur'an-ı Kerim'den de, çocukların şahitliğinin geçersiz olduğu anlaşılmak­tadır diye karşılık vermelidir» demiştir. îmam Mâlik'in bu görüşüne, Ibn Ebî Leylâ ile tabiinden bir cemaat da katılmıştır. îmam Mâlik'in çocukların şahit­liğine cevaz vermesi, genel maslahata dayanan kıyasa cevaz vermesi kabi- Ündendir.

Şahidin müslürnan olması şartına gelince: Ulema, şahit için müslüman olmasının da şart olduğunda müttefiktirler. Ancak, Allah'ın "Ey iman etmiş olanlar, herhangi biriniz, kendisine ölüm geldiği için vasiyet ederken içinizden iki adil kimseyi, şayet ölüm musibeti başınıza geldiğinde yol­culukta olup da, sîzden olan iki kişiyi bulamazsanız, sizden olmayan iki kişiyi şahit tutun" [11]buyurduğu için, yolculukta edilen vasiyyete müslüman olmayan kimseleri şahit tutmanın caiz olup olmadığında ihtilaf etmiş­lerdir, imam Ebû Hanife «Cenâb-ı Allah'ın bu âyet-i kerimede koştuğu şart­lar içinde, müslüman olmayan kimseleri şahit tutmak caizdir» demiştir, îmam Mâlik ile imam Şafiî ise, âyetin mensuh olduğunu söyleyerek, «Bu  şartlar içinde dahi olsa, müslüman olmayan kimselerin şahitliği geçerli de­ğildir» demişlerdir.

Şahidin hür olması şartına gelince: Cumhur, bunun da şart olduğu görü­şünde ise de, Zahirîler «Kölenin şahitliği caizdir. Çünkü zahir şudur ki, şahit­te sadece adalet şarttır. Köleliğin ise, şahitliğin kabul olunmamasında tesiri yoktur. Meğer Allah'ın kitabı, Peygamberin sünneti veyahut icmasından bu­na dair bir delil bulunsun» demişlerdir. Herhalde cumhur, köleliğin küfür­den ileri gelen bir sonuç olduğu için, kölenin şahit olamayacağını söylemiş­tir.

Şahitten şüphe edilmemesi şartına gelince: Ulema, kişinin, lehinde şa­hitlik ettiği kimseyi sevdiği için yalancı şahitlik ettiğinden şüphe edildiği za­man, şahitliğin kabul olunup olunmadığında ihtilaf etmişlerdir. Ancak bu şüpheye bazı yerlerde değer vermekte, bazı yerlerde değer vermemekte ihti­laf etmişlerdir.

Şüpheye değer verildiğinden kabul olunmadığında ittifak edilen şahit­liklerden biri, babanın oğluna ve oğulun babasına şahitliğidir. Annenin oğlu­na ve oğulun annesine şahitliği de böyledir. Şüpheden dolayı kabulünde ihtilaf edilen şahitliklerden biri de eşlerin birbirlerine şahitlikleridir. îmam Mâlik ile İmam Ebû Hanife «Kabul olunmaz», îmam Şafiî, Ebû Sevr ve Ha­san, «Kabul olunur», îbn Ebî Leylâ ile Nehâî de «Kocanın karısına şahitliği kabul olunur. Karının kocasına şahitliği kabul olunmaz» demişlerdir.

Kabul olduğunda ittifak edilen şahitliklerden biri de -eğer devamlı ken­disinden yardım ve iyilik görmüyor ve -îmam Mâlik'in dediği gibi- eğer ken­di üzerinden herhangi bir lekeyi kaldırmak için şahitlik etmiyorsa- kardeşin kardeşe şahitliğidir. Ulemadan yalnız Evzâî «Şahitlik etmekte kendisi için bir yarar bulunsun bulunmasın, kardeşin kardeşe şahitliği caiz değildir» de­miştir.

Kişinin düşmanı aleyhinde şahitlik etmesinin caiz olup olmadığı hak­kındaki ihtilaf da bu bâbtandır. imam Mâlik ile îmam Şafiî «Geçersizdir»,

îmam Ebû Hanife «Geçerlidir» demişlerdir.

Cumhurun dayanağı, Peygamber Efendimizin buyurduğu rivayet olu­nan,       

«Ne düşmanın şahitliği, ne de doğ­ruyu söyleyip söylemediğinde şüphe edilen kimsenin şahitliği kabul olunur» [12]hadisi ile, Ebû Davud'un Peygamber Efendimizden buyurduğunu rivayet ettiği,

«Köylünün şehirli aleyhinde şahitliği kabul olunmaz. Çünkü köylü şe­hirde olup bitenleri pek göremez»[13] hadisidir. îşte cumhurun naklî yönden olan delilleri bunlardır. Cumhur, aklî yönden de, «Çünkü kişinin düşmanı aleyhinde doğru şahitlik ettiğinden şüphe edilir. Şüphenin ise -kişinin öldür­düğü kimseden miras alamaması ve hasta iken boşadığı kadının kendisinden miras alması gibi- şer'î hükümlere tesir ettiğinde icma vardu*» demiştir. İCadı Şüreyh, Ebû Sevr ve îmam Davud'un yer aldığı ikinci grup da, «Diğerleri şöyle dursun, adil olduğu zaman babanın bile oğluna şahitliği geçerlidir» de­mişlerdir. Bunlann da dayanağı, "Ey iman etmiş olanlar, kendiniz, ana babanız ve yakınlarınız aleyhlerine de olsa, Allah için şahit olarak ada­leti gözetin" [14] âyet-i kelimesidir. Zira bir şeyin emrolunması o şeyin kafi ol­masını gerektirmektedir. Meğer emrolunan şey -kişinin kendine şahitlik et­mesi gibi- icma ile istisna edilmiş bulunsun. Bu grup aklî yönden de, «Bir kimsenin şahitliğinin kabul olunmayışı, doğru şahitlik ettiğinden şüphe edil­diği içindir. Şeriat ise bu şüpheye, ancak fasık olan kimseler hakkında değer vermiştir. Kişi adil olduğu zaman, onun için böyle bir şüpheye yer yoktur. Zira adalet ile yalancılık bir arada olamaz» diyebilirler. [15]

 

B- Şahitlerin Cinsiyeti ve Sayısı:

 

Şahitlerin cinsiyet ve sayısına gelince: Bütün ulema, zina suçunun dört­ten az kişilerin şahitliği ile sabit olmadığında, zina dışında kalan diğer suç ve hakların ise, iki adil erkeğin şahitliği üe sabit olduğunda müttefiktirler. An­cak Hasan Basrî, diğer suç ve hakların da -zina gibi- dörtten az kişilerin şahit­liği ile sabit olmadığını söylemiştir. Fakat Hasan Basrî'nin bu görüşü zayıf­tır. Zira Cenâb-ı Hak, "Erkeklerinizden iki kişiyi şahit tutun" [16]buyur­muştur. Ulema şunda da müttefiktirler ki, davacının iki şahidi bulunduğu zaartık yemin etmesine ihtiyaç yoktur. Ancak İbn Ebî Leylâ, «Davacının ayrıca yemiun etmesi de gerekir» demiştir. Ulema şunda da müttefiktirler ki hukuk havalan, âdil olan bir erkek ile kadının şahitliği ile de sabit olur. Çün-kü Cenâb-ı Hakk -yukarıda da geçtiği üzere- "İki erkek bulunmadığı za­man şahitlerden güveneceğiniz bir erkek ile iki kadın kâfidir" [17] buyur­muştur.

Ulema ancak, ceza davalarında kadınların şahitliğinin kabul olunup olunmadığında ihtilaf etmişlerdir. Cumhur «Kadınların şahitliği, ceza dava­larında -ne yalnız olarak, ne de erkek ile beraber bulundukları zaman- kabul olunmaz» demiştir. Zahirîler ise, âyetin zahirine dayanarak, «Kadınlar bir­den çok oldukları ve beraberlerinde bir erkek bulunduğu zaman, şahitlikleri her davada kabul olunur» demişlerdir. îmam Ebû Hanife de «Kadınların şahitliği, malî davalarla -boşanma ve azatlama gibi- haklarla ilgili davalarda kabul olunur. Diğer davalarda ise geçersizdir» demiştir. îmam Mâlik'e göre de kadının şahitliği şahsî haklarla ilgili davalardan hiçbirinde kabul olun­maz. Mâlikî uleması, kadın şahitliğinin -malî işlemlerde vekâlet ile vasiyyet gibi- şahsî haklarla ilgili mal davalarında kabul olunup olunmadığında ihti­laf ederek, îmam Mâlik, Îbnu'l-Kasım ve îbn Vehb, «Bu davalarda bir erkek ile iki kadının şahitliği geçerlidir», Eşheb ile îbn Mâcişûn ise «İki erkekten başka kimselerin şahitliği kabul olunmaz» demişlerdir.

Kadınların tek başına, yani aralarında erkek bulunmaksızın şahitlik yapmalarına gelince: Cumhura göre -doğum, süt emzirme, kadının gizli hal­leri gibi- çoğunlukla erkeklerin göremediği davalarda geçerlidir. Ulemanın hepsi -süt davasından başka- bunlann hepsinden müttefiktirler. Ancak süt davasında İmam Ebû Hanife, «Tek başına kadınlann şahitliği kabul olun­maz. Çünkü çocuk emzirmeyi kadınlar kadar, erkekler de görebilir» demiş­tir. «Tek başına kadınların şahitliği geçerlidir diyenler de, şart olan kadınla­nn sayısı hakkında ihtilaf ederek, kimisi «Halk arasında yayılması halinde iki kadının şahitliği kâfidir», kimisi «Halk arasında yayılmasa da, iki kadın kâfidir», İmam Şafiî de «Dört kadından aşağı olamaz. Zira Cenâb-ı Hak şa­hitlikte bir erkeğe iki kadını denk kılmış ve erkek şahitlerin de ikiden aşağı olmamalanm şart koşmuştur» demiştir. Kimisi de «Üç kadından aşağı ola­maz» demiştir. Fakat bu görüş anlamsızdır. İmam Ebû Hanife, göbek ile diz kapaklarının arası için kadının tek başına şahitlik etmesine cevaz vermiştir. Zannedersem Zahirîler de -tamamen veyahut kısmen- kadınlann tek başına şahitliklerini hiçbir şeyde caiz görmemektediıier. Nasıl ki beraberlerinde bir erkek bulunduğu zaman da, şahitliklerini her şeyde caiz görmektedirler, ki zahir olan da budur. [18]

 

2. Yemin:

 

Ulema, davacının şahitleri bulunmadığı zaman, eğer davalı yemin eder­se dava düşer, diye müttefik iseler de, davacının yemini ile kendisine bir hak sabit olur mu, olmaz mı diye ihtilaf etmişlerdir. îmam Mâlik «Davacının haklı olduğu ihtimali daha kuvvetli olduğu yerlerde eğer yemin ederse, onun yemini ile hem iddia ettiği hak sabit olur, hem de eğer aleyhinde sabit olmuş bir hak bulunuyorsa, o hak sakıt olur» demiştir. Diğerleri ise «Davacının ye­mini ile hiçbir hak ne sabit, ne de sakıt olur» demişlerdir.

Bu ihtilafın sebebi, Peygamber Efendimizin,

«Şahit dava edene, yemin de davayı inkâr edene düşer» [19]hadisi her da­vacı ve davalıya şamil midir, yoksa çoğunlukla davacının haksız ve davalı­nın haklı olduğu ihtimali daha kuvvetli olduğu için mi Peygamber Efendimiz davacıyı şahit getirmek, davalıyı da yemin etmekle mükellef tutmuştur diye ihtilaf etmeleridir. Hadisin her davacı ve davalıya şamil olup, hiçbir davacı ve davalınin müstesna olmadığını söyleyenler, «Davacının yemini ile hiçbir hak ne sabit, ne de sakıt olur» demişlerdir «Çoğunlukla davalının haklı oldu­ğu ihtimali daha kuvvetli olduğu için, yemin hakkı ona verilmiştir» diyenler ise «Eğer bir yerde davacının haklı olduğu ihtimali daha kuvvetli olursa, ye­min hakkı onun olur» demişlerdir. Bunlar, cumhurun, -kişinin, yanındaki vedianın zayi olduğunu iddia etmesi halinde olduğu gibi- bazı yerlerde, ye­min eden davacının sözünün geçerli olduğunda ittifak ermesi ile de ihticac etmişlerdir. Diğerleri de, «Cumhurun ittifak ettiği mes'eleler dışında asıl olan, bizim dediğimizdir» diyebilirler.

Bütün ulema müttefiktirler ki, edilmesi ile dava sakıt veyahut sabit olan yemin, «Kendisinden başka îlah bulunmayan Allah'a yemin ederim» şeklin­dedir. Bütün fukahamn, yemin lafzı hakkındaki görüşleri aşağı yukan bu merkezdedir. îmam Mâlik'e göre ise, yeminin lafzı sadece bu olup, bundan başka bir şey buna katılamaz. İmam Şafiî'ye göre, «Kendisinden başka İlah bulunmayan ve aşikârı bildiği kadar gizliliği de bilen Allah'a yemin ederim» şeklinde de yemin edilebilir.

Yenlinin tağüzine gelince: îmam Mâlik: «Üç dirhem ve üç dirhemden yukan olan davalar için büyük camilerde yemin etmek gerekir» demiştir. Şa­yet Peygamber Efendimizin mescidinde olursa, çıkıp minberde yemin etme­nin gerektiğinde ihtilaf yoktur. Başka camilerde ise, caminin neresinde ye­min etmek gerektiği hakkında îmam Mâlik'ten iki rivayet gelmiştir. Bir riva­yete göre, caminin neresi olursa olsun, yemin edilebilir. Bir rivayete göre de, minberin yanında yemin etmek gerekir. İbnu'l-Kasım da imam Mâlik'ten,

«Caminin önemli sayılan her yerinde yemin edilebilir» dediğini ve caminin herhangi bir yerini belirtmediğini rivayet etmiştir. İmam ŞâfİÎ de «Medi­ne'de minberin yanında, Mekke'de de, Kâ'be'nin yemin tarafına düşen köşesi ile İbrahim Aleyhisselam'ın makamı arasında yemin edilir» demiştir. İmam Şâfn'ye göre nerede olursa olsun, minberin yanında yemin etmek gerekir, imam Şafiî'ye göre yeminin tağlizini, yani muayyen yerlerde yapılmasını gerektiren davanın nisabı yirmi dirhemdir. İmam Dâvûd da, «Dava edilen hak ister az, ister çok olsun, minberin yanında yemin edilir» demiştir, imam Ebû Hanife ise, «Yemin için muayyen bir yer yoktur» demiştir.

Bu ihtilafın sebebi, Peygamber Efendimizin minberi üzerinde ye­min edildiği hakkında varid olan tağlizden, minber üzerinde yemin etmenin vücubu anlaşılır mı, anlaşılmaz mı diye ihtilaf etmeleridir. «Anlaşılır» di­yenler, «Çünkü eğer anlaşılmazsa, Peygamber Efendimizin minber üzerin­de yemin ettirmesinin bir mânâsı olmaz» demişlerdir. «Tağlizin, minber üzerinde yemin etmenin vücubundan başka bir mânâsı vardır» diyenler ise, «Yemin etmek için muayyen bir yer yoktur» demişlerdir.

Yeminin tağlizi hakkında varid olan hadis Câbir b. Abdullah el-En-sarî'nin «Peygamber Efendimiz,

'Benim minberim üzerinde yalan olarak yemin eden kimse, kendine ateştenyer hazırlamış olur' buyurdu» [20] hadisidir. Bunlar ayrıca, «Halife­ler de minber üzerinde yemin ettirirlerdi» diye ihticac etmişlerdir. İmam Şafiî «Mekke ile Medine'de hep minber üzerinde yemin ettirilegelmiştir» demiştir. Derler ki: Eğer yeminin tağlizinden, tağliz edildiği yerde yemin et­menin vücubu anlaşılmazsa, sadece o yerde yalan yemin etmekten sakınma­nın gerektiği mânâsı çıkar. Halbuki Peygamber Efendimiz mutlak olarak,

«Kim ki bir müslüman kimsenin malını yalan yemini ile kendisinden ko­parırsa, Cenâb-ı Allah o kimseye Cenneti yasak, Cehennemi hak kılar»[21] buyurmuştur.

İmam Mâlik'e göre yemin -büyük malî davalardan başka- Kasâme ve Liân'da da yer ile tağliz edilir. îmam Mâlik'e göre yeminin zaman ile tağlizi de öyledir. Çünkü îmam Mâlik mülâane hakkında, «İkindiden sonra yemin edilir» demiştir.

Ulema, bir kişinin şahitliği ve davacının yemini ile hükmetmenin ceva­zında da ihtilaf ederek, îmam Mâlik, îmam Şâfıî, imam Dâvûd, Ebû Seyri Medine'li fukaha-ı seb'a ve bir cemaat, «Mâlî davalarda bir kişinin şahitliği

ve davacım yemini ile hükmedilebilir» demişlerdir. İmam Ebû Hanife, Süf-yan Sevrî ve Irak fukahasının cumhuruna göre ise, bir kişinin şahitliği ve da­vacının yemini ile hükmedilemez.

Bu ihtilafın sebebi, bu hususta varid olan sem'î deliller arasında bu­lunan çelişmedir. Bir kişinin şahitliği ve davacının yemini ile hükmedilebil-diğini benimseyenler, -tbn Abbas Ebû Hüreyre, Zeyd b. Sabit ve Câbir'in hadisleri olmak üzere- birçok hadislere dayanmışlardır. Ancak bunlardan Müslim'in kaydettiği, yalnız Ibn Abbas'ın hadisidir. Buhârî'nin kaydetmeyip de yalnız Müslim'in kaydettiği bu hadisin metni, «Peygamber Efendimiz bir şahit ve yemin ile hükmetti» [22] mealindedir. îmam Mâlik ise, bu hususta mürsel olarak Ca'fer b. Muhammed tarifâyle Cafer'in babasından, Peygam­ber Efendimizin bir şahit ve davacının yemini ile hükmettiğine dair rivayet ettiği hadise [23] dayanmıştır. Çünkü imam Mâlik'e göre mürsel hadislerle amel etmek vacibtir. Diğer grubun dayanağı da, 'Eğer iki erkek şahit bu­lunmazsa, şahitlerden güveneceğiniz bir erkek ile iki kadın da kâfidir" âyet-i kerimesidir. Derler ki: Bu âyetten, iki erkek şahidin bulunmaması ha­linde ancak bir erkek ile kadının kâfi geldiği, bir erkek davacı yemininin kâfi gelmediği anlaşılmaktadır. Buna göre eğer, «Bir şahit ve davacının yemini ile hükmedilebilir» diyecek olursak, âyetin hadis ile nesih olunduğunu söy­lememiz lazım gelir. Kur'an ise, mütevatir olmayan hadislerle nesih oluna­maz. Birinci gruba göre ise, bu, nesih olmayıp âyetin hükmünü değiştirme­yen bir ziyadedir. İkinci grubun hadisten dayanağı da, Buhârî ile Müslim'in Eş'as b. Kays'dan «Bir adam ile aramda bir anlaşmazlık vardı. Peygamber Efendimize gittik. Peygamber Efendimiz bana,

'Ya senin iki şahidin, ya da onun yemini' buyur­du. Ona,'

- 'Eğer iş onun yeminine kalırsa hiç dinlemez, hemen yemin eder' de­dim. Bunun üzerine,

'Kim ki bir müslümanın malını haksız yere kendisinden koparmak için yalan yere yemin ederse, Allah kendisine öfkeli olduğu halde Allah'ın huzu­runa çıkar buyurdu' [24] mealinde rivayet ettikleri hadistir. Derler ki: Eğer dava, iki şahitten başka bir şey ile de sabit olsaydı Peygamber Efendimiz ona, «Ya senin iki şahidin, ya onun yemini» demezdi.

Diğerleri de «Asıl şudur ki davacı ile davalıdan hangisinin haklı olduğu ihtimali kuvvetli ise, yemin hakkı onundur. Kasâmede olduğu gibi, burada

da davacının -bir şahidi bulunduğu için- haklı olduğu ihtimali daha kuvvetli­dir» demişlerdir^ Bunlar, bir erkek şahit yerine iki kadın şahitlik ettiği za­man, yine davalının yemini ile hükmedilir mi, edilemez mi diye ihtilaf etmiş­lerdir. İmam Mâlik «Hükmedilir. Çünkü iki kadın bir erkek yerine geçer» demiştir. İmam Şâfıî ise «Hükmedilemez. Zira yemin -diğer şahid olduğu zaman- bir şahid yerine geçer. Yemin tek başına veyahut kadın şahitlerle be­raber olduğu zaman bir şahit yerine geçemez» demiştir. Bunlar ayrıca, ye­min ile ceza davalarında da hükmolunup olunmadığında ihtilaf etmişlerdir, ki Mâliki mezhebinde her iki görüş de vardır. [25]

 

 3. Yeminden Kaçınma:

 

Ulema, davalının kendisine teklif edilen yemini yapmaması ile dava sa­bit olur mu, olmaz mı diye ihtilaf etmişlerdir. îmam Mâlik, îmam Şafiî, Hi­caz fukahası ve Irak fukahasından bir cemaat, «Eğer davacı yemin etmez ve­yahut onun bir şahidi bulunmazsa, yalnız davalının yemin etmemesi ile o da­vacıya herhangi bir hak sabit olmaz» demişlerdir. İrnam Ebû Hanife ile tabi­leri ve Küfe fukahasının cumhuru ise, «Davalıya üç defa yemin teklif edil­dikten sonra eğer yemin etmezse -davacı yemin etmese bile- taleb ettiği hak sabit olur» demişlerdir.

îmam Mâlik'e göre, bir tarafın yemin etmemesi ise yemin hakkının di­ğer tarafa geçmesi, ancak bir erkek ile iki kadının şahitliği veyahut bir şahi­din şahitliği ve davacının yemini ile sabit olan davalarda olur. îmam Şafiî'ye göre ise, yemin lazım gelen bütün davalarda bir tarafın yemin eanemesi ile yemin hakkı diğer tarafa geçer. îbn Ebî Leylâ da, «Ben yemin hakkının bir ta­raftan diğer tarafa ancak, yeminden çekinen kimsenin haklı olduğu şüphesi bulunmadığı zaman geçtiği görüşündeyim. Böyle bir şüphe bulunduğu yer­lerde ise, yemin hakkı diğer tarafa geçemez» demiştir. Yemin hakkına sahib olan tarafın yemin etmemesi ile bu hakkın diğer tarafa geçtiği görüşünde olanlar, İmam Mâlik'in «Peygamber Efendimiz, Kasâmede yemini önce En-sara teklif etti. Ensar yemin etmekten çekinince bu sefer yahudüere yemin etmeyi emretti» [26] mealinde rivayet ettiği hadise dayanmışlardır. îmam Mâlik de, kendisine göre hukuk davaları ya davacının yemini ve bir şahid ile, ya davalının yeminden çekinmesi ve bir şahid ile, ya da davalının yeminden çekinmesi ve davacının yemini ile sabit olur.

Hakimin, bir başka hakim tarafından kendisine talimat yazılması üzeri­ne karar verebildiğinde ulemanın ittifak etmesi de bu bâbtandır. Fakat cumh­ura göre, talimatın diğer hakim tarafından yazıldığına dair, adaletli iki kişi­nin şahitlik etmesi gerekir. Kimisi de «Talimatı gönderen hakimin onu kendi eli ile yazmış olması kâfidir. Zira ilk devirde tatbikat böyle idi» demiştir. İmam Mâlik, imam Şafiî ve İmam Ebû Hanife, «Eğer talimatı gönderen hakim, talimatın kendisi tarafından yazıldığına dair şahit tuttuğu halde şahitle­re talimatı okumamış ise, diğer hakim bu talimata göre karar verebilir mi, ve­remez mi? diye ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik «Verebilir» İmam Şafiî ile İmam Ebû Hanife «Veremez» demişlerdir.

Ulema, yerde bulunan yitik paranın, içinde bulunduğu keseyi ve kese­nin ağız bağını bilen kimseye ait olduğuna -şahit dinlenmeden- hüküm edile-bilip edilemediğinde de ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik «Şahit getirmese de, keseyi ve kesenin ağız bağını bildiği zaman, paranın kendisine ait olduğuna hükmedilir», İmam Şafii ile İmam Ebû Hanife ise, «Şahit getirmeden, yalnız yitiği tarif etmekle hükmolunamaz» demişlerdir. İmam Mâlik'in görüşü ha­dislerin nassına, İmam Şafiî ile İmam Ebû Hanife'nin görüşü de usûle daha uygundur.

Hakimin, kendi bilgisine dayanarak karar verebilip veremediği hakkın-.   daki ihtilaf da keza bu bâbtandır. Zira Ulema müttefiktirler ki: «Hakim, bir şahidi doğru veya yalancı bildiği, yahut şahitler onun bildiği şeklin hilafına olarak beyanda bulunduklan veyahut davalı, iddia edilen şeyi ikrar veya inkâr ettiği zaman, kendi bilgisine dayanarak karar verebilir. Ulema, haki­min taraflardan birinin şahitlerini diğer tarafın şahitlerine -eğer mes'elede ih­tilaf yoksa- tercih edebildiğinde de müttefiktirler. Fakat eğer mes'elede ihti­laf varsa, hakimin bilgisine dayanarak verdiği kararın bozulup bozulmadı-ğında ihtilaf etmişlerdir. Kimisi «Eğer hakimin karan icmâa aykırı olmazsa bozulamaz.» Kimisi «Eğer hakim kıyas yaparak karar vermiş ise ve onun yaptığı kıyas da Kur'an veyahut sünnette mevcut olan sem'î delile uymuyor­sa bozulur» demiştir, ki en doğrusu da budur. Meğer usûl hakimin yaptığı kı­yası destekler, Kur'an da kıyasın uyduğu mânâ ihtimalini taşır veyahut sün­net gayri mütevatir ise...

İşte fukahadan kiminin bazı yerlerde sem'î delile tercih ettiği kıyas, bu olacaktır. Nitekim böyle yerlerde İmam Ebû Hanife kıyası sem'î delile ter-ceh ederdi. İmam Mâlik'in de böyle yerlerde kıyası sem'î delile tercih ettiğini söyleyenler vardır.

Ulemanın -bu konudan olmak üzere- ihtilaf ettikleri mes'elelerden biri de, hakimin ceza davalarında kendi bilgisine dayanarak karar verip vermedi­ği mes'elesidir. İmam Mâlik ile tâbilerinin çoğu, «Herhangi bir ceza davasın­da eğer şahit bulunmaz ve suçlu da suçunu itiraf etmezse, hakim -o kimsenin suç işlediğini gözü ile görmüş olsa bile- ona ceza veremez» demişlerdir, ki İmam Ahmed ile Kadı Şüreyh de buna katılır. İmam Şafiî, İmam Ebû Hanife, Ebû Sevr ve bir cemaat da, «Hakim kendi bilgisine dayanarak ceza kararını verebilir» demişlerdir. Ashâb ile tabiînden, birtakım naklî ve aklî delillere dayanan bu her iki görüşü de söyleyenler olmuştur. Birinci görüşün naklî dayanaklarından biri, Ma'mer'in Zührî'den, Zührî'nin Urve'den, Urve'nin de Hz. Âişe'den, «Peygamber Efendimiz Ebû Cühm'e zekat toplama görevini vermiş, Ebû Cühm de bu konuda birisi ile münakaşa ederken aralarında çı­kan kavga adamın başının kırılması ile sonuçlanmıştı. Başı kırılanın adam­ları da Peygamber Efendimize gelip Ebû Cühm'ü şikâyet ettiler. Peygamber Efendimiz onlara diyet verdi ve

-'Ben şimdi minbere çıkıp halka hutbe vereceğim ve sizi memnun ettiği- . mi onlara söyleyeceğim. Memnun oldunuz mu?' buyurdu. Onlar da;

-'Evet', dediler. Bunun üzerine Peygamber Efendimiz, minbere çıka­rak halka durumu anlattı ve başı kırılanın adamlarına da dönüp:

- 'Memnun oldunuz mu' diye sordu. Fakat onlar bu sefer;

-'Hayır', dediler. Bunun üzerine Muhacirin yerlerinden fırlayıp onla­ra doğru yürüdüler. Peygamber Efendimiz, minberden inip durumu yatış­tırdı. Onlara bir miktar daha verdikten sonra tekrar minbere çıkıp;

-'Memnun oldunuz mu?' diye sordu. Bu sefer:

- 'Evet', dediler» [27] mealinde rivayet edilen hadistir. Derler ki: Bu ha­dis, Peygamber Efendimizin kendi bilgisine dayanarak karar vermediğine dair açık bir nastır.

Bu görüşün sahibleri aklî yönden de, «Eğer hakim kendi bilgisine daya­narak karar verebilirse, kendisinden, taraf tuttuğu şüphe edilecektir. Bunun içindir ki ulema, babanın oğluna şahitlik yapamadığı, kişinin öldürdüğü kimseden miras alamadığı ve benzeri konularda ittifak etmişlerdir.

Hakimin, kendi bilgisine dayanarak ceza kararını verebildiğini söyle­yenlerin ise, naklî delillerden biri Hz. Aişe'nin. Utbe b. Rabia'nın kızı Hind, kocası Ebû Süfyan'ı «Cimridir, beni ve çocuklarımı aç bırakır» diye şikayet etti. Peygamber Efendimiz ona;

'Kocanın malından, sana ve çocuklarına normal olarak yetecek kadar al' buyurdu» [28] mealindeki hadisidir. Derler ki: Peygamber Efendimizin Ebû Süfyan'ı dinlemeden karısına bunu söylemesi, hakimin kendi bilgisine göre hüküm verebildiğini gösterir.

Bunlar aklî yönden de «Hakimin, zan ifade eden iki şahidin ifadelerine dayanarak karar verebildiğine göre, sahip olduğu kesin bilgiye dayanarak karar verebilmesi evleviyetle lazım gelir» diye delil getirmişlerdir. îmanı Ebû Hanife ile tabileri, hakimin kendi bilgisine dayanarak karar verebilme yetkisini sınırlandırarak, «Hakim, şer'î cezayı gerektirmeyen davalarda ve ancak karar meclisinde elde ettiği bilgiye dayanarak karar verebilir. Şer'î cezayı gerektiren davalarda ve daha önce edindiği bilgiye dayanarak karar ve­remez» demişlerdir. Rivayete göre, Hz. Ömer de kendi bilgisine dayanarak Mahzumoğullan kabilesinden bir adam için Ebû Süfyan aleyhine karar ver­miştir. Mâlikî ulemasından kimisi de «Hakim -şahitler tarafından ifade edil­mese bile- mahkeme meclisinde herhangi bir şekilde edindiği bilgiye daya­narak karar verebilir» demiştir, ki Cumhur da -yukarıda söylediğimiz gibi-bu görüştedir. Bununla beraber Mâlikîlerin görüşü, şeriatta cari olan usûle daha uygundur. Çünkü her ne kadar hakimin, gözü ile gördüğü zaman edin­diği bilgi, şahitlerin ifadesinden edindiği bilgiden daha kuvvetli ise de, şeri­atta asıl şudur ki hakim hiçbir delile dayanmadan karar veremez. [29]

 

4. Davalının î'tiraf:

 

Davalı, kendisinden taleb edilen şeyi açık bir şekilde ikrar ettiği zaman, ikrarının hakimin karan için dayanak olabildiğinde ihtilaf yoktur. Ancak bi­zim konuşmamız, "Kimin ikrarı geçerlidir, kimin değildir? Davalının kaç defa ikrar etmesi gerekir?" konulan hakkındadır, ki bunlann hepsi şer'î ceza­lar bahsinde geçti. Ulemanın bu konuda ihtilaf ettikleri mes'eleler ise, ikrar eden kimsenin kullandığı elfazın değişik ihtimallerini taşıması bakımından­dır. Bu mes'eleleri görmek istiyorsan furu' kitaplanna bakmalısın. [30]

 

199. Hakimin Çekilmesi ve Karan

 

Ulema, hakimin kendisine taraf tuttuğu veyahut düşmanlık ettiği şüphe edilmeyen kimsenin leh veya aleyhinde karar verebildiğinde müttefik iseler de, kendisine taraf tuttuğu veyahut düşmanlık ettiği şüphe edilen kimsenin leh veya aleyhinde karar verebilip veremediğinde ihtilaf etmişlerdir. îmam Mâlik «Kişi, kimin leh veya aleyhinde şahitlik edemiyorsa, -eğer hakim ise-o kimsenin leh veya aleyhinde karar da veremez» demiştir. Kimisi de «Karar ile şahitlik bir değildir. Çünkü karar birtakım delillere dayanır. Şahitlik ise, herhangi bir delil istemez» demiştir.

Kimin aleyhine karar verilebildiğine gelince: Bütün ulema müttefiktir­ler ki hazır olan müslümanm aleyhine karar verilebilir. Hazır bulunmayan müslüman ile müslüman olmayan kimse aleyhine ise, karar verilip verilemediğinde ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik ile imam Şafiî «Hazır bulunmayan ve aynı zamanda uzak yerlerde oturan kimse aleyhine karar verilebilir» de­mişlerdir, îmam Ebû Hanife ise, «Hazır bulunmayan kimse aleyhine -ister uzak, ister yakın yerde otursun- karar verilemez» demiştir, ki Ibn Mâcişûn da buna katılır. Hazır bulunmayan kimse aleyhine karar verilebildiğini benim­seyenlerin dayanağı, yukarıda geçen Hind'in hadisidir. Halbuki bu hadis on­ların görüşü için delil olamaz. Çünkü Hind'in kocası şehirde bulunuyordu. Hazır olmayan kimsenin aleyhine karar verilemediği görüşünde olanlann dayanağı da, Ebû Dâvûd ile başkalannın «Peygamber Efendimiz, Hz. Ali'yi Yemene gönderirken kendisine,

'Birbirlerini dava edenlerden herhangi birine, diğerini de dinlemedik­çe karar verme buyurdu» [31] diye rivayet ettikleri hadistir.

Müslüman olmayan kimse aleyhine karar verilebilip verilmediğine ge­lince: Bunun hakkında üç görüş vardır. Bir görüşe göre, eğer gayri müslimler davalannı hakime getirirlerse, hakim müslümanlar arasında nasıl hükmediyorsa, onlar arasında da o şekilde hükmetmesi gerekir. Bu görüş îmam Ebû Hanife'nindir. İkinci görüşe göre, hakim gayrimüslimlerin davalanna bakıp

bakmamakta muhayyerdir. Bunu da îmam Mâlik söylemiştir. İmam Şafiî'den ise, her iki görüş de rivayet olunmuştur. Üçüncü görüşe göre ise, gayrimüslimler hakime baş vurmasalar bile, hakim davalarına bakmak zorundadır.,

Hakimin, davalarına bakması için gayrimüslimlerin hakime başvurma­larını şart koşanların dayanağı, "Eğer gayrimüslimler sana gelirlerse ara­larında hükmet veyahut istersen onlardan yüz çevir" [32] âyet-i kerimesi-dir. Hakimin, davalarına bakıp bakmamakta muhayyer olduğunu söyleyen­ler de bu âyete dayanmışlardır. Hakimin davalarına bakmak zorunda oldu­ğunu söyleyenlerin dayanağı da, "Gayrimüslimlerin arasında hükmet" [33] âyet-i kelimesidir. Bunlar, yukarıda geçen âyetin bu âyet ile mensuh oldu­ğunu söylerler. Gayrimüslimler hakime başvurmasalar bile hakimin davala­rına bakmak zorunda olduğunu söyleyenler ise gayrimüslimin hırsızlık ettiği zaman elinin kesilmesi gerektiğinde söz konusu olan ulemanın icmaı ile ihti-cac etmişlerdir. [34]

 

200. Yargılama Usûlü

 

Muhakemenin ne şekilde yürütülmesi gerektiğine gelince: Ulema müt­tefiktirler ki hakim, birbirlerini dava eden iki tarafı bir tutup aynı yer ve hiza­da oturtmak, ikisini de dinlemek, önce davacıdan başlamak ve eğer davalı inkâr ederse, davacıya şahitlerinin bulunup bulunmadığını sormak zorunda­dır. Şayet davacının şahitleri yok ve anlaşmazlık da bir malî konuda ise, da­valıya yemin lazım geldiğinde ihtilaf yoktur. Eğer anlaşmazlık -boşanma, evlenme ve öldürme davaları gibi- malî olmayan bir konuda ise, imam Şafiî'ye göre, yine davalıya yemin lazım gelir. Fakat İmam Mâlik, «Davalıya ancak, davacının bir şahidi bulunduğu zaman yemin lazım gelir» demiş­tir.

Anlaşmazlık bir. malî konuda olduğu zaman da, davalıya mücerret dava ile mi yemin lazım gelir, yoksa davacı davalı ile birlikte iş yaptığını isbat et­medikçe davalıya yemin lazım gelmez mi diye ihtilaf etmişlerdir.

Cumhur, «Davalıya mücerret dava ile yemin lazım gelir. Çünkü Ibn Ab-bas'ın Peygamber Efendimizden buyurduğunu rivayet ettiği,

'Şahit getirmek.davacıya, yemin de davalıya düşer' [35] hadisi âmmdır» demiştir. îmam Mâlik de «Davalıya yemin, ancak ne zaman ki davacı davalı ile birlikte bir iş yaptığını ispat ederse lazım gelir» demiştir. Medine'nin meş­hur yedi fıkıh bilgini de buna katılır. Bunlar bu görüşlerinde genel maslahatı gözönünde bulundurmuşlardır. Çünkü eğer mücerred dava ile davalıya ye­min lazım geldiği söylenecek olursa, insanlann bu yolla birbirlerine zorluk çıkarmalarına imkan verilmiş olur. Bunun içindir ki îmam Mâlik, «Kadın, kocasının kendisini boşadığını iddia ettiği zaman, eğer şahidi yoksa kocası­na yemin tekli t edemez» demiştir.

Dava, ya bu alacak hakkında olur ve davalı da o alacağı ödediğini söy­ler. Bu durumda, eğer davalının şahitleri varsa şahitlerinin dinlendiğinde ih­tilaf yoktur. Eğer -belli bir şeyin satışı gibi- herhangi bir akdin vaki olup olmadığı hakkında olursa, yine hüküm böyledir. Fakat davacının, herhangi bir şey hakkında, «Bu benimdir» demesi ve davalının da bunu inkâr etmesi ha-, linde, davalının şahitlerinin dinlenip dinlenemediğinde ihtilaf edilmiştir. İmam Ebû Hanife, «Davalının şahitleri -nikah ve benzeri tekerrür etmeyen akidlerden başka- hiçbir anlaşmazlıkta dinlenemez», başkaları da «Hiçbir davada dinlenemez», İmam Mâlik ile îmam Şâfıî ise «Dinlenir» demişlerdir. «Dinlenemez» diyenler, «Çünkü şeriat; davacıyı şahit getirmek, davalıyı da yemin etmekle mükellef tutmuştur. Eğer davalının şahitlerini dinleyecek olursak şeriatın bu prensibine uymamış oluruz» demişlerdir. Çünkü onlara göre bu hüküm taabbüdîdir.

Bu ihtilafın sebebi, davalının şahitleri iddia edilen şeyin davalının elinde olduğundan başka bir şey ifade ederler mi, etmezler mi diye ihtilaf et­meleridir. «Başka bir şey ifade etmezler» diyenler, «Davalının şahitlerini dinlemekte mânâ yoktur» demişlerdir. «Davalının şahitleri, iddia edilen şe­yin davalının malı olduğunu ifade ederler» diyenler ise, «Davalının şahitleri dinlenir» demişlerdir.

«Davalının şahitleri dinlenir» dediğimiz zaman, eğer iki tarafın şahitleri birbirleri ile çelişir ve hiçbiri, mülk sahibinin elinde tekerrür etmesi mümkün olan bir şeyin vaki olduğunu söylemezse, -îmam Mâlik'e göre- iki tarafın şa­hitlerinden hangisi daha çok adil ise, onunla hükmolunur. îmam Ebû Hanife ise, «Davalının şahitleri daha adil de olsalar, asıl, davacının şahitleri olduğu için onların ifadesine göre hükmolunur» demiştir. İmam Mâlik'e göre, bir ta-rafm şahitleri sayı bakımından diğer tarafın şahitlerinden fazla olduğu za­man nasıl tercih edilmiyorlarsa, îmam Ebû Hanife'ye göre de, bir tarafın şa­hitleri adalet vasfı bakımından diğer tarafın şahitlerinden fazla olduğu za­man tercih edilmezler. Evzaî ise, «Hangi tarafın şahitleri sayıca daha fazla olursa, onların şahitliği ile hükmolunur» demiştir. İki tarafın şahitlerinin adalet vasfı bakımından aynı derecede olmaları halinde ise, -îmam Mâlik'e göre- her iki tarafın da şahidi yokmuş gibi, davalı yemin eder. Şayet davalı yemin etmekten çekinirse, o zaman davacı yemin eder ve taleb ettiği hak sa­bit olur. Çünkü iddia edilen şeyin davalının elinde oluşu, davalının şahididir. Bunun içindir ki delillerin en zayıfı olan yemin hakkı, davalıya verilmiş­tir.

Davalının davayı itiraf etmesi haline gelince: Eğer dava edilen şey orta­da duran bir mal ise, davacıya hemen teslim edilmesi gerektiğinde ihtilaf yoktur. İddia edilen şeyin davalının zimmetine geçmiş bir alacak olması halinde de, davalı hemen ödemekle mükellef tutulur. Şayet «Ödemeye gücüm yetmez» der ve fakat yalan söylemesinden şüphe edilirse o zaman hapsedilir ve -îmam Mâlik'e göre- gerçekten ödemeye gücünün yetmediği anlaşılınca-ya kadar hapiste kalır. Ne zaman ki şahitlerle gücünün yetmediğini isbat eder veyahut fazla hapiste kalması neticesinde buna kanaat hasıl olursa, serbest bırakılır. Zira Cenâb-ı Hak, "Eğer borçlu fakir ise, zengin oluncaya kadar

ona mehil vermek gerekir" [36] buyurmuştur. Kimisi de» «Alacaklıları, ya­kasını bırakmayıp kendisi nereye giderse peşinden dolaşabilirler» dediği naklolunmuştur.

Hakim henüz karar vermemişken, eğer davalı davacının şahitlerini cerh ederse, davanın düştüğünde ihtilaf yoktur. Fakat karar verildikten sonra da­valının, şahitleri cerh etmesi ile -îmam Mâlik'e göre- karar bozulmaz. İmam Şafiî ise «Bozulur» demiştir.

Şahitlerin, ifadelerinden dönüş yapmaları haline gelince: Bu da, ya ka­rar verildikten sonra, ya da önce olur. Eğer karar verilmezden önce şahitler ifadelerini değiştirirlerse -ulemanın çoğuna göre- hüküm sabit olmaz. Kimi­si de «İlk verilen ifade ne ise, ona göre karar verilir» demiştir. Eğer hakim ka­rar verdikten sonra şahitler ifadelerini değiştirirlerse, îmam Mâlik'e göre hü­küm sabittir, diğerlerine göre sabit değildir.

îmam Mâlik'e göre şahitlerin yalan söylediğinin sonradan anlaşılması halinde, eğer şahidlikleri ile bir mal zayi olmuş ise -ne şekilde olursa olsun-zayi olan malın bedelini ödemek zorundadırlar. Abdülmelik ise, «Şahitler yanılmış olduklarını söylerlerse sorumlu değillerdir» demiştir. îmam Şafiî de «Şahitler -ister bilerek, ister yanılarak yalan söylemiş olsunlar- şahitlikle­ri ile zayi olan malın bedelini ödemek zorunda değillerdir» demiştir. Şahitle­rin yalan şahitliği üzerine bir kimsenin ölüm cezasına çarptırılması halinde ise, eğer şahitler yanılarak yalan söylediklerini iddia ederlerse, onlardan di­yet alınır. Bilerek yalan söylediklerini itiraf etmeleri halinde ise -Eşheb'e gö­re- onlara kısas lazım gelir. Îbnu'l-Kasım ise «Bilerek yalan söylediklerini itiraf da etseler, şahitlere kısas lazım gelmez» demiştir. [37]

 

 201. Hakimin Kararını Verişi:

 

Peygamber Efendimiz,

«Hakim, karar verirken öfkeli olduğu halde karar veremez» [38] buyur­duğu için, hakim karışık kafa ile karar veremez. İmam Mâlik'e göre -susuz­luk, açlık ve korku gibi- hakimi, durumu iyice kavramaktan engelleyen her şey öfke gibidir. Bununla beraber hakim, bu durumlardan herhangi birinde karar verdiği zaman, eğer karan isabetli olursa -bildiğime göre- caiz oldu­ğunda ihtilaf yoktur. Ancak bunlardan, hakim öfkeli iken verdiği kararın, isabetli olması halinde dahi caiz olmadığını söyleyebiliriz. Çünkü öfkeli iken karar vermekten nassen nehyedilmiştir. Nehiy ise, nehyedilen şeyin fa­sit olduğunu gösterir.

Hakim karar verdikten sonra, aleyhine karar verdiği kimsenin şahitleri­ni dinleyebilir mi, dinleyemez mi diye İmam Mâlik'ten iki rivayet gelmiştir. En meşhur olan rivayete göre İmam Mâlik, «Vakıf ve azarlama gibi Allah hakkı olan davalarda dinleyebilir. Fakat diğer davalarda dinleyemez»,de­miştir. Kimisi «Karardan sonra ne davacının, ne de davalının şahidleri dinle-nemez» demiştir. Kimisi de davacı ile davalı arasında ayırım yapmıştır.

(Kadı -Ibn Rüşd- der ki): Bilinmelidir ki şer'î hükümler iki kısımdır. Bir kısmında hakimler hükmeder, ki bu kitapta anlattıklanmızın çoğu bu kısma girmektedir. Bir kısmı hakkında da hakimler hükmetmez. Fakat çoğu, şeriat tarafından yapılması emir ve teşvik edilen şeylerdir. Bunlar da başkasının selâmını almak, aksınrken Allah'a hamdeden kimseye hayır ile dua etmek ve benzeri -fukahanın, kitapları sonunda zikrettikleri şeylerdir. Biz de bunlar­dan meşhur olanlarım- Allah izin verirse buraya almak istiyoruz.

Önce şunu bilmeliyiz ki: Şeriatın insanlık ve ahlâk üstünlüğüne ilişkin emirlerinden bazıları, kendisine saygı gösterilmesi gereken kimseye saygı gösterip iyiliklerine karşı şükretmeyle ilgilidir. İbadetler bu kısma girmektedir. Bazıları, iffet ve ruh temizliği meziyetiyle ilgilidir, ki bunlar da -yiyecek ve içeceklerle evlilik münasebetleri hakkında varid olan emirler olmak üzere- iki sınıftır. Bazıları adalet ve hakkaniyet içinde hareket edip zulüm ve haksızlık yapmamayla ilgilidir. îşte bunların hepsi mal ve can emniyetini he­def tutan hükümlerdir, ki kısas, savaş ve cezalar bunlara girmektedir. Zira bunların hepsi cemiyet fertlerinin güven içinde yaşamalarını sağlamak için vazedilen hükümlerdir. Bazıları, çalışıp mal ve mülk kazanmaya ve kazanı­lan malın hakkını ödemeyle ilgilidir. Zekât ve sadakalar bîr balama bu konu­ya, bir bakıma da bütün cemiyet fertlerinin servette ortak olduklan konusuna dahildir. Bazıları da, amme hizmeti ve devlet idaresiyle ilgilidir. Bu da mem­leketi idare edenlerin ne şekilde hareket etmeleri gerektiğine dair hükümleri­dir.

Cemiyet hayatının devamı için lüzumlu olan hükümlerden biri de, ce­miyet fertlerinin birbirlerini sevmeleri ve birbirlerine, maddeten ve manen yardımcı olmalandır. Birbirlerine manen yardımcı oimalan da, birbirlerine iyiliği emir ve kötülükten alıkoymayla olur, ki buna «Emr bi'1-Ma'ruf ve Nehy ani'l-Münker» denir. Fukahanın büyük ve tafsilatlı olan kitaplannda zikrettiklerinin çoğu, iffet, adalet, cesaret ve cömertlik meziyetleriyle ilgili olan hükümlerin dışına çıkmamaktadır. İbadet de kişinin bu meziyetlere sa­hip olabilmesi için şarttır.

«Kaza ve muhakeme usulü» bahsi burada sona erdi ve bu bahsin sona ermesiyle -Allah'a şükür- kitabın tamamı da sona ermiş oldu. Her çeşid hamd-ü senaya lâyık olan Allah'a sonsuz hamd-ü senalar olsun. [39]

 

 



[1] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/351.

[2] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/353-354.

[3] Buhârî, Hiyel, 90/10.

[4] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/355-356.

[5] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/357.

[6] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/357.

[7] Bakara, 2/282.

[8] Talâk, 65/2.

[9] Hucurât, 49/6.                                                   

[10] Nûr,24/4.

[11] Mâide, 5/106.   

[12] Ebû Dâvûd, Merâsîl, 43; Bcyhâkî, 10/201.

[13] JEbûDâvûd,AW/>e 18/17,no: 3602.

[14] Nisa, 4/135.

[15] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/357-360.

[16] Bakara, 2/282.

[17] Bakara, 2/282.

[18] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/360-361.

[19] Beyhâkî, 1/152.                                         

[20] Ebû Dâvûd, Eymânt 16/3, no: 3246.

[21] Müslim, İman, 1/59, no: 137.

[22] Müslim, Akdiye, 30/2, no: 1712.

[23] Tirmizî, Ahkâm, 13/13, no: 1345.

[24] Buhârî, Şehâdât, 52/20, no: 2669; Müslim, îman, 1/61, no: 138.

[25] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/362-365.

[26] Mâlik, Kasâme, 44/1, no: 2.

 

[27] Ebû m\MtDiyât, 33/13, no: 4534.

[28] Buhârî, Buyû\ 34/95, no: 2211.

[29] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/365-368.

[30] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/368.

[31] Ebû Dâvûd, Akdiye, 18/6, no: 3582.

[32] Mâide, 5/42.

[33] Mâide, 5/49.

[34] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/369-370.

[35] Beyhâkî, 1/252.

[36] Bakara, 2/280.

[37] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/371-373.

[38] Ahkâm, 93/13, no: 7158.

[39] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/375-376.